DE L'AUTORITÉ JUDICIAIRE
À UN NOUVEAU POUVOIR
JUDICIAIRE ?
Controverse autour des notions d'autorité et de
pouvoir judiciaires et remise en cause de l’équilibre des pouvoirs dans notre
démocratie.
L'indépendance de la magistrature fait l'objet depuis longtemps d'un examen
critique, qui est actuellement l'un des aspects de la remise en cause
contemporaine de la Justice dans son ensemble et de la société elle-même. Des
magistrats de toute tendance considèrent aujourd'hui que l'indépendance de la
magistrature par rapport au Gouvernement mérite d'être renforcée et, à
l'inverse, des hommes politiques de toute tendance eux aussi, ministres et
parlementaires, considèrent que les juges se trompent en
« s'acharnant » sur eux, qu'ils s'immiscent dans l'exercice du pouvoir
exécutif. Des deux côtés la suspicion d'une ingérence dans le pouvoir de
l'autre est réelle. C’est tout l’enjeu des débats actuels, pas toujours
feutrés. En partant d’un constat partagé par tous les acteurs de ces débats,
celui d’une autorité judiciaire en crise, on arrive rapidement à la
revendication d’une autorité judiciaire qui voudrait être un pouvoir comme les
deux autres (exécutif et législatif), alors qu’elle ne peut pas l’être)[1].
A) Un constat partagé : une autorité judiciaire en crise
a) La crise actuelle de l’autorité judiciaire est
d'abord une crise d'identité, avec deux conceptions possibles de cette
crise : on peut considérer que cette crise naît d'une cassure entre la
conception de sa fonction au moment de la Révolution et ce que le public, le
justiciable attend de lui, 200 ans plus tard ; il y aurait, d'un
côté, « une justice de sécurité à base de raison » et, de l'autre,
l'attente « d'une justice d'équité à base de sentiment »[2] ;
or, le juge (judiciaire civil) ne peut pas, et il le sait, « s'abandonner
aux mirages d'une sentimentalité changeante et arbitraire » alors que,
« le justiciable, confronté à ses problèmes concrets, ne comprend pas
toujours la nuance »[3] ;
de cet écartèlement entre le devoir du juge (dire le droit) et son souci de
révéler le juste, naît la crise d'identité. Mais cette crise peut aussi être
envisagée comme une crise d'existence au sein de nos institutions : ainsi
du Conseil constitutionnel dont la nature de cour constitutionnelle est parfois
contestée et doit pourtant être affirmée[4],
ou des juges administratifs qui se trouvent concurrencés par d'autres instances
dans leur élaboration d'un droit jurisprudentiel[5].
C'est aussi une question de confiance en la Justice : son efficacité étant
mise en doute, les justiciables ont d'elle une vision négative.
b) Cette crise de l’autorité judiciaire est aussi
une crise de légitimité[6] :
– du juge constitutionnel, qui est remis en cause dans
son existence pour des raisons de changements politiques (par exemple
entre 1981 et 1986)[7] ;
– du juge administratif, qui perd sa crédibilité
auprès du public (en raison de l'ineffectivité de nombreuses décisions à
l'encontre des personnes morales de droit public) ou doute du soutien des
pouvoirs publics qui imposent des solutions alternatives ou concurrentes[8] ;
– du juge judiciaire, qui s'interroge sur les raisons
qui ont pu pousser un gouvernement de la République à publier un décret sur les
préséances dans les cérémonies officielles, duquel il résultait que les
magistrats judiciaires passaient systématiquement après ceux de l'ordre
administratif etc.[9].
Le premier magistrat de France ne relevait-il pas lors de la rentrée solennelle
de la Cour de cassation en janvier 2004, que « le magistrat de
l'ordre judiciaire craint de voir, au fil des interprétations évolutives de la
Constitution, sa compétence se réduire à la garantie contre la détention
arbitraire… Le juge vérifie chaque jour la concurrence qu'il subit et lui fait
partager avec d'autres le pouvoir de juger… Comment voit-il son reflet dans le
regard d'autrui ? Pour s'apprécier, il ne faut pas se sentir
rejeté ». Bref, les magistrats continuent de se sentir les mal-aimés
de la République.
Au-delà de ces aspects parfois
anecdotiques (la hiérarchie du protocole républicain), la crise de légitimité
est profonde, car elle remet en question les relations que le juge entretient
avec les pouvoirs exécutif et législatif, comme on va le voir dans les numéros
qui suivent.
c) Cette crise de l’autorité judiciaire doit en
effet être replacée dans une perspective plus générale de relation avec les
autres pouvoirs dans la fabrique du droit[10]. Elle est « l'indice d'un
mouvement qui s'amorce et qui constitue un moment privilégié pour redessiner le
rôle du droit dans une démocratie »[11]
et, surtout, le rôle de juge dans la fabrique du droit. Notre démocratie
moderne se caractérise par une redéfinition du rôle du juge, revalorisé comme
gardien, à l'encontre des pouvoirs exécutif et législatif, des valeurs de
liberté et d'égalité ; le juge s'affirme par rapport aux autres
pouvoirs, afin d'évaluer la fidélité aux valeurs démocratiques de base des
finalités concrètes de l'action sociale qui appartiennent aux pouvoirs
législatif et exécutif[12] ?
L'autorité judiciaire contrôlerait l'action du pouvoir exécutif, lui redonnant
ainsi une « légitimité démocratique »[13],
tout pouvoir « n'étant désormais considéré comme pleinement
démocratique que s'il est soumis à des épreuves de contrôle et de validation à
la fois concurrentes et complémentaires de l'expression majoritaire »[14].
Si cette hypothèse se vérifiait, ce mouvement serait la troisième étape de
notre histoire contemporaine, car nous aurions eu successivement une période
d'affirmation du pouvoir législatif, fondé sur le concept démocratique de
volonté générale et la prise en compte de la liberté (fin du xviiie siècle), puis une
période de valorisation du pouvoir exécutif en vue d'une meilleure prise en
compte des exigences de l'égalité (fin du xixe siècle) ;
aujourd'hui nous vivrions la troisième période, celle du juge, qui doit
s'affirmer par rapport aux autres pouvoirs et qui suppose une meilleure
conception du rapport du juge à la règle[15] ;
peut-être pourrait-on y voir, avec prudence, le concept de solidarité, au sens
de la fraternité de notre devise républicaine (voir les expériences étrangères
du New Deal et, à l'opposé, de certains pays qui se disaient socialistes).
Mais alors, il faudra s'interroger sur les limites à l'immixtion du juge dans
le contrôle du respect des valeurs démocratiques de base par ceux (pouvoirs
législatif et exécutif) qui déterminent les finalités concrètes de l'action
sociale, notamment par l’utilisation de la technique du contrôle de
proportionnalité. Le danger d'un véritable gouvernement des juges est
d’autant plus fort que des associations à but altruiste, qui défendent des
intérêts purement moraux de portée générale, viennent en justice pour obtenir
la satisfaction de leur objet social, par exemple, l'interdiction de ventes
d'armes à des pays dénoncés par les instances internationales comme coupables
de crimes de guerre[16].
Si l'on devait céder à ces tentatives de défense en justice des grandes causes[17],
il conviendrait pour le moins, qu'une loi habilite certaines associations à
agir et de ne pas laisser aux juges, à l'initiative d'associations de toutes
sortes, le soin de se faire le champion d'une certaine conception de la morale,
conception qui, à terme, serait dangereuse pour l'exercice des libertés
individuelles. Que Dieu nous protège des héros purificateurs et autres
Savonarole ! Les agitations politico-médiatiques autour de la question de
la Justice tout au long de l'année 2000, avec le report, sine die, en
janvier 2000, du projet de la loi constitutionnelle sur la réforme du CSM
témoignent, en tout cas, d'un manque de maturité de la classe politique, dès
qu'elle s'intéresse à la Justice[18].
B) Une revendication contestée : une autorité
judiciaire qui voudrait être un pouvoir
a) Une autorité qui se pose en s’opposant. Cette crise de l’autorité judiciaire
a toujours été envisagée sous l'angle des relations avec les autres pouvoirs et
notamment le pouvoir exécutif : l'idée d'indépendance à conforter, voire à
accroître, le serait toujours par rapport à ce pouvoir ; c’est le
principe, « je me pose en m’opposant ». C'est ainsi que le malaise
des juges, malaise jusqu'alors rarement observé par des manifestations, mais
qui est réel depuis 1968, a conduit certains d'entre eux à manifester
publiquement contre le gouvernement en 1990, manifestation de « petits
juges » autour du Palais de justice de Paris, à l'occasion de l'accueil du
président de la République, en ce palais, par les plus hauts magistrats de
France ; trois grèves de magistrats marquèrent cette même année, sans
doute « l'année horrible de la justice ». Un autre mouvement de
protestation de grande ampleur a eu lieu au début de l'année 2001, avec des
grèves accompagnées de manifestations dans la rue, place Vendôme, les
19 janvier et 9 mars 2001[19]
et plus récemment en février 2011 avec de nombreuses suspensions d'audience. Le
livre que deux journalistes ont consacré aux entretiens réguliers qu’ils ont
eus avec le président de la République entre 2012 et 2016, avec des propos
rapportés sur l’opinion que ce président avait des juges, a conduit les deux
plus hautes autorités de la Cour de cassation à demander un entretien avec lui
pour protester officiellement. Si l'on y ajoute les affaires
politico-financières de tous bords, qui ont conduit les deux camps (le
politique et le judiciaire) à des excès de toute sorte (en parole, en actions
hasardeuses, voire illégales)[20],
c'est bien un combat (à mort ?)[21]
que se livrent ces deux pouvoirs ; l'histoire a montré que dans ces
conditions c'est toujours le politique qui l'a emporté en France, sans doute
parce qu'il a le double avantage de faire les lois et de tirer sa légitimité de
l'élection[22].
b) Une autorité qui voudrait être devenir le troisième
pouvoir aux côtés de l’exécutif et du législatif. La montée en puissance du pouvoir
économique, du pouvoir des médias, ne pouvait laisser indifférente l’autorité
judiciaire, la laisser sur le bord de la route ; ce que les uns avaient
obtenu, pourquoi ne l’obtiendrait-elle pas ? Des voix se sont élevées en
doctrine pour réclamer ce pouvoir s’auto-gérant, suivies, en 2016, d’une
tentative de l’obtenir par les voies détournées de la technique procédurale.
1) En doctrine, on a d’abord fait remarquer que le choix entre
pouvoir judiciaire et autorité judiciaire est, pour partie, lié au choix entre
procédure accusatoire et procédure inquisitoire : à une procédure de type
inquisitoire ne pourrait correspondre un véritable pouvoir judiciaire, puisque
dans ce système l'État est maître du procès, donc de ses juges, à défaut de
l'être des parties ; au contraire, une procédure de type accusatoire
favoriserait davantage l'émergence d'un pouvoir judiciaire ; la remarque
en a été faite pour le juge pénal[23],
mais elle vaut pour d'autres justices, ainsi de la justice
constitutionnelle : lorsqu'en 1995, le Conseil constitutionnel a obtenu
que l'État fasse connaître ses arguments en réponse à un recours parlementaire
en inconstitutionnalité, il a beaucoup progressé dans l'affirmation de sa jurisdictio,
devenant un élément extérieur à deux parties qui s'affrontent dans un système
de type accusatoire. Certains hauts magistrats (on va les citer dans un
instant) n'ont pas hésité à aller très loin dans la voie de l'affirmation d'un
véritable pouvoir judiciaire, en revendiquant l’autonomie totale de
l’institution judiciaire pour les nominations, le budget et l’inspection des
juridictions. On verra alors les dangers que ce type d’organisation ferait
courir à notre démocratie.
2) Une tentative de prise de pouvoir en 2016, sous la
face cachée d’une « révolution tranquille » à la Cour de cassation. Le débat ouvert à la Cour de
cassation en 2015 sur le contrôle de proportionnalité et la fameuse balance des
intérêts contre le syllogisme judiciaire illustre cette question (sur ce débat,
nous renvoyons le lecteur à ce qui sera développé avec le rôle de la cour de
cassation au regard du droit, V° Belles pages, N° 6). Sous ce regard, il n’est
pas anodin que le Premier président et le Procureur général de la Cour de
cassation aient, de concert, en 2016, tout à la fois, présenté le contrôle de
proportionnalité comme « le nouveau légalisme » permettant d’écarter
une loi interne jugée inadaptée aux circonstances d’espèce[24],
réclamé un accès restreint au juge de cassation (en ce, ils restaient dans leur
champ de compétence technique) et, au final, pour boucler la boucle, demandé
que l’autorité judiciaire échappe à la tutelle de l’exécutif et gère seule la
gestion des carrières de ses membres, ce en quoi ils débordaient de l’exercice
de leurs fonctions pour s’engager sur le terrain, ô combien plus polémique, du
politique, sans justifier le lien qu’ils établissaient entre les deux[25].
Cette conjonction des demandes de ces hauts magistrats, fait penser à une
tentative de prise de pouvoir, qu’un seul auteur a relevé[26].
Cela mérite attention.
Sur ce terrain plus politique de la création d’un
véritable pouvoir judiciaire, que les plus hautes autorités judiciaires citées ont
sciemment rattachée au débat en apparence technique du contrôle de
proportionnalité et de l’accès restreint à la Cour de cassation, on sera plus
réservé, car ces hautes autorités remettent en cause l’équilibre de nos
institutions en souhaitant ouvertement une prise de pouvoir au profit du
judiciaire, alors que le débat technique ne commande pas le second et qu’une
autre voie est possible, celle d'une autorité judiciaire maintenue, mais
autrement[27].
C) Une autorité qui ne peut pas être un pouvoir,
mais qui pourrait être une autorité… autrement
légitimée
Il est fréquent, malheureusement que la confusion soit
entretenue entre la question de l’indépendance organique et fonctionnelle des
juges, pris individuellement, avec celle d’un pouvoir qui serait érigé sur ce
fondement à égalité avec les deux autres. Cette confusion doit être dénoncée,
car elle ferait encourir des dangers majeurs à notre démocratie (a) et parce
que la légitimité de l’autorité judiciaire ne lui est pas conférée de
l’extérieur, mais de l’intérieur, et que ce défaut d’extranéité illégitime
toute tentative d’en faire un véritable pouvoir à égalité avec l’exécutif et le
législatif (b) ; ce qui n’interdit pas de la concevoir autrement
(c).
a) Une autorité qui ne peut pas être un pouvoir à
raison des risques encourus par notre démocratie. La revendication d’une assimilation
de l’autorité judiciaire à un véritable pouvoir repose sur une confusion :
ce n’est pas la même chose que de revendiquer des pouvoirs ou un
pouvoir : aux pouvoirs répondent des devoirs et une responsabilité accrue[28],
alors qu’au pouvoir répondent le principe de la séparation cher à Montesquieu
et la question de sa légitimité[29].
La justice a des pouvoirs, mais elle n’est pas un pouvoir[30]
et la question posée par certains n’est donc pas celle de l'indépendance de
chaque juge pris individuellement dans son statut, comme elle le fut au début
de la Ve République[31]
ou un peu plus tard[32],
mais celle de la renaissance d'un véritable pouvoir judiciaire, à partir de
l’universalité du corps des magistrats, qui traiterait à égalité avec les deux
autres pouvoirs et ne dépendrait pas d'eux, y compris dans son budget et la
gestion du corps, et qui prendrait toute sa place dans l'organisation
institutionnelle des pouvoirs en France et bouleverserait l’équilibre actuel[33].
1) Cette revendication d’une assimilation de l’autorité
judiciaire à un véritable pouvoir porte en elle une forte inquiétude par la
confiance totale qu’elle suppose en une poignée d'hommes et de femmes qui
composeraient, par exemple, un « Conseil de Justice » ; même si,
comme on l’a parfois proposé, ils étaient élus par le Parlement à une majorité
qualifiée, qui évitera les marchandages entre courants politiques pour parvenir
à cette majorité ? et qui, ensuite, les contrôlera dans l’exercice de
leurs fonctions ? Les expériences espagnoles et italiennes sont là pour le
prouver.
- En Espagne, où la magistrature
s’auto-gouverne par un organe proche de notre CSM, très puissant, les courants
politiques et philosophiques, voire religieux qui le traversent ont conduit à
la paralysie de l’institution puisque, pendant deux ans, ce Conseil n’a procédé
à aucune nomination en raison de son éloignement de du Parlement nouvellement
élu ! Même remarque sur la dangerosité du système érigeant l’autorité
judiciaire en un véritable pouvoir autonome des deux autres et s’auto-gouvernant.
- Deux universitaires italiens ont fait observer que si l'Italie a
vécu une véritable révolution judiciaire dans les années 1980, « cette
évolution a abouti à un curieux paradoxe : la coupure de presque tout lien
institutionnel avec le système politique d'un côté et le démantèlement des
contraintes hiérarchiques de l'autre, tout en assurant des garanties
d'indépendance, interne et externe, singulièrement élevées, semblent encourager
la mise en place d'un réseau de connexions, le plus souvent peu visibles,
susceptibles de menacer à terme l'autonomie de la magistrature »[34].
L'expérience italienne montre très clairement que plus on s'efforce de rendre les
juges plus indépendants, plus ils recherchent des appuis extérieurs, aliènent
leur liberté sitôt acquise. Elle nous invite « à reconsidérer l'idéal de
la séparation radicale des pouvoirs… et donc au deuil de certaines de nos
certitudes »[35].
2) En outre, la question se poserait alors de l’acceptation par notre Nation
d’un changement dans ce jeu démocratique qui ne connaît aujourd’hui que deux
acteurs (le législatif et l’exécutif) et de la venue, dans cet équilibre, d’un
troisième qui ne dépendrait de personne, alors que les deux autres,
précisément, trouvent leur équilibre dans le contrôle mutuel que chacun exerce
sur l’autre. Faut-il rappeler, à cet égard : que selon Montesquieu, tout
est homme qui a du pouvoir est conduit à en abuser ? Que pour répondre à
cette avertissement notre Constitution prévoit que le gouvernement est
responsable devant le Parlement qui peut le « renverser », qu’à l’inverse
le premier peut dissoudre l’Assemblée nationale pour revenir devant le peuple
souverain et que tous les deux sont contrôlés par le Conseil constitutionnel
dans leur respect des valeurs démocratiques de base, lesquelles déterminent les
finalités concrètes de l’action sociale qui appartiennent à ces deux
pouvoirs ? Quel type de contrôle de la part des deux autres, le futur
pouvoir judiciaire serait-il prêt à accepter ? Nous n’en connaissons
aucune piste venant de ceux qui portent haut et fort cette revendication.
3) C’est sans doute pour cela que maints auteurs, dont
Jean-Denis Bredin, ont relevé et relayé les risques que fait encourir à notre
démocratie cette confusion entre la nécessaire indépendance des juges dans
l’exercice de leurs fonctions et l’autonomie de l’autorité judiciaire qui
serait érigée en pouvoir autonome sur le fondement de cette indépendance.
L’auteur éminent, universitaire, avocat et académicien (au carrefour donc du
savoir, de la pratique et de la culture humaniste), souligne combien « les
remous de notre histoire ont constamment confondu l'indépendance du juge avec
son indépendance à l'égard du pouvoir politique »[36]
et que s'il est devenu « libre et fort », « en mesure de
faire trembler les pouvoirs légitimes », « ne risque-t-il pas
de découvrir d'autres dépendances, non moins redoutables, celles que notre
vieux débat avait le plus souvent ignorées, celles aussi que peuvent porter des
temps nouveaux »[37] ;
le juge doit « prendre garde de ne jamais substituer une dépendance à
une autre » ; « indépendant du pouvoir politique, est-il
pour autant capable de refuser toutes les soumissions que propose notre
société ? Ne risque-t-il pas, gonflé d'indépendance, de se soumettre à ses
préjugés, à ses passions, à l'exaltation de son rôle et de son image, à sa
carrière, bref à soi ? »[38].
On rejoint par là le problème de la neutralité sociale et politique du juge,
dans le cadre du service public de la justice, qui prolonge et complète la
réflexion que l'on peut porter sur l'indépendance des juges à l'égard du
pouvoir politique.
b) Une autorité qui ne peut pas être un
pouvoir par son manque de légitimité démocratique. Il ne faut pas confondre l'auctoritas
et la potestas comme autrefois on distinguait l'auctoritas du
Pape, par opposition à la potestas des rois. Et la seconde était soumise
à la première. Ainsi entendue, l'autorité des juges, l'autorité judiciaire
aurait une toute autre portée : l'exécutif lui serait soumis ! En
tout cas, elle le contrôlerait dans l'accomplissement des finalités sociales[39].
Pour les raisons qui viennent d’être développées, il faut envisager autrement
la question de la place de l'autorité judiciaire dans l'organisation
institutionnelle des pouvoirs en France et, plutôt que de s'attarder sur le
combat politique de certains juges contre le pouvoir exécutif, qu’il s’agisse
de ceux qui ont mené une tentative de prise de pouvoir en 2016 ou de ceux qui
ont conduit d’autres batailles contre des projets de loi [40],
mieux vaut réfléchir à la nature de sa légitimité, car elle révèle
l’impossibilité de l’ériger en pouvoir. Et pour cela, il faut partir de la
nature de la légitimité démocratique, avant de voir si elle est transposable à
l’actuelle autorité judiciaire.
1) La notion de légitimité démocratique. Pierre Rosanvallon. relève que le
peuple est la source de tout pouvoir démocratique, mais que cela n’est pas
suffisant pour garantir qu’un gouvernement soit au service de l’intérêt
général, ni qu’il y reste : pour faire simple dans le cadre de cet
ouvrage, « un pouvoir n’est désormais considéré comme pleinement démocratique
que s’il est soumis à des épreuves de contrôle et de validation à la fois
concurrentes et complémentaires de l’expression majoritaire. Il doit se plier à
un triple impératif de mise à distance des positions partisanes et des intérêts
particuliers (légitimité d’impartialité), de prise en compte des expressions
plurielles du bien commun (légitimité de réflexivité) et de reconnaissance de
toutes les singularités (légitimité de proximité) » [41].
Bref, si l’élection ne suffit pas à conférer la légitimité démocratique, à
l’inverse, sans élection, il est difficile d’adouber les institutions non élues
de cette légitimité. C’est sans doute pour cette raison que si Pierre Rosanvallon
recherche la légitimité des autorités administratives indépendantes, il ne pose
pas la question de leur transformation en un pouvoir autonome.
2) L’absence de légitimité « externe » de
l’autorité judiciaire. Cette idée de « légitimité » est essentielle
pour qui veut comprendre la crise de la Justice aujourd'hui et dénoncer la
confusion entretenue par certains. La légitimité d’un pouvoir ne peut venir que
de l’extérieur ; elle ne doit pas dépendre de la volonté ou de la force de
celui qui en jouit ; c’est cette extranéité qui lui donne une assise moins
fragile que celle que ce pouvoir trouve dans les qualités personnelles, aussi
éminentes soient-elles, de ceux qui l’exercent[42].
Et si l’autorité judiciaire ne peut revendiquer d’être un pouvoir c’est parce
que sa légitimité ne lui vient pas de l’extérieur, mais de son mode de
recrutement et des garanties d’indépendance et d’impartialité qui lui sont
accordées par l’État, sous le contrôle vigilant du Conseil constitutionnel et
de la Cour EDH. Ces garanties ne légitiment pas la mutation de l’autorité vers
un pouvoir autonome. Une autorité c'est d'abord quelqu'un (ou une institution)
qui est respecté en raison de ses qualités propres, de ses mérites reconnus par
tous, qui tire sa légitimité[43]
de sa force intérieure, du respect qu'il inspire naturellement parce qu'on a
confiance en lui. Ainsi, la doctrine n'est une autorité que lorsqu'elle ne
faillit pas à sa mission qui est de transmettre le savoir en critiquant et en
apportant sa réflexion, ses idées, au débat démocratique, soit par des
publications de qualité, soit par des directions de thèses qui marqueront leur
époque, soit par des enseignements qui ne reproduisent pas servilement les
ouvrages des autres. Et en s’abstenant d’exercer de manière prépondérante une
activité accessoire de consultation, d’arbitrage ou au barreau.
On retrouve cette question de la
légitimité « externe » dans les propos tenus par M. Jean-Jacques
Urvoas qui a déclaré, en tant que ministre de la Justice, sans doute en réponse
au Premier président de la Cour de cassation qui réclamait le 18 décembre 2015
lors d’un colloque à la Cour de cassation, sur « le statut du
magistrat » que le fonctionnement des juridictions et le recrutement des
magistrats ne dépendent plus du ministre[44] :
« si le sens de l’Histoire va indubitablement dans un accroissement du
rôle dévolu aux juges, ce mouvement doit-il conduire à faire de l’autorité
judiciaire un pouvoir égal aux pouvoirs exécutif et législatif ? En
conscience et un tout petit peu par expérience, je ne le crois pas. Quelle
serait alors sa légitimité ? La légitimité de la magistrature ne peut pas
dépendre que d’elle-même »[45].
Le même ministre persistait et signait, six mois plus tard, en déclarant, lors
d’une audience accordée au premier Président et au procureur général de la cour
de cassation venus protester contre le contrôle de toutes les juridictions, y
compris leur Haute juridiction, par la nouvelle « inspection générale de
la Justice » : « le gouvernement ne partage pas la vision
d’un Conseil de Justice gérant l’ensemble des moyens des juridictions
(ressources humaines, inspection, budget, immobilier, école) »[46]
Quelle (double) gifle ! Tout est dit sur ce sujet… ou presque car une
autre conception de l’autorité est possible.
c) À la recherche d’une légitimité. Bernard Mathieu attire
notre attention sur le fait que le gouvernement des juges « ce n’est pas
la démocratie »[47],
et que si le politique doit respecter l’indépendance des juges, les juges
doivent respecter la fonction politique[48],
même si l’auteur opte pour le concept de « pouvoir judiciaire ». Si
l’on exclut l’élection des juges pour des raisons déjà évoqués, les pistes en
faveur d’une légitimité externe de l’autorité judiciaire (pour la transformer
en pouvoir) ont rarement été explorées (1) et la piste qui a été proposée
laisse ouverte le débat sur une légitimité interne sans transformation de
l’autorité judiciaire en pouvoir (2).
1) À la recherche d’une légitimité externe pour
transformer l’autorité judiciaire en un pouvoir. C’est sans doute pour ces risques
et ces raisons que nous venons d’évoquer, qu’un auteur, tout en préconisant la
suppression du ministère de la Justice, afin de faire disparaître l'exécutif
dans la procédure de nomination de tous les juges, qu'ils soient du siège ou du
Parquet (« il faut reconnaître que l'autorité judiciaire est un pouvoir
et imposer que le gouvernement ne s'occupe pas de justice ») et son
remplacement par un « Conseil supérieur de la justice », apporte
immédiatement des garde-fous : au sein de ce Conseil, les magistrats
seraient minoritaires et les membres non-magistrats nommés par le Parlement à
la majorité des trois cinquièmes ; son président serait élu par les
membres du Conseil et ne serait pas juge. Ses compétences comprendraient la
nomination de tous les magistrats et il aurait la responsabilité de la
direction des services judiciaires et de l'ENM ; il aurait l'appui de
l'inspection des services judiciaires. Les justiciables pourraient le saisir
directement[49].
On voit poindre cette recherche d’une légitimité externe, dans la composition
du Conseil de la Justice, sa présidence, son mode de désignation et l’action
extérieure des justiciables. À tout le moins, il faudrait constitutionnaliser
ces garde-fous si, un jour, on devait aller vers ce type de solution. On peut
aussi, au moins dans un premier temps, valoriser une légitimité interne au
corps judiciaire avant de fusionner les deux solutions.
2) À la recherche d’une légitimité interne au corps
judiciaire, fondement d’une autorité judiciaire vue autrement qu’un pouvoir. C'est donc en interne au corps qu'il
faut (re)trouver la légitimité de la justice, qui peut rester sans peine une
autorité, nouvellement définie, sans se livrer à un combat stérile et voué à
l'échec pour devenir un « pouvoir ». C'est en elle-même que la
justice trouve sa propre légitimité, puisqu'on conçoit mal qu'un jour, en
France, elle puisse procéder de l'élection généralisée. Dès lors, la légitimité
de la justice viendra du charisme qu'inspireront un jour les juges et ce
charisme viendra de leur haute compétence, non sujette à contestation et cette
compétence sera elle-même issue de leur formation initiale et continue, donc de
leur mode de recrutement. Tout est lié et ce que nous avons dit du recrutement
et de l'avancement des magistrats éclaire mieux la question (voir Belles pages,
N° 5). Ce n'est pas en ferraillant avec le politique que la justice sera plus
forte, ou alors la victoire sera, pour les raisons qui viennent d'être
indiquées, de courte durée et, à terme, replongera la magistrature dans un état
de dépendance indigne de cette institution. Il faut transcender le clivage
actuel politique-justice, pour trouver une meilleure harmonie
institutionnelle, qui s'établira d'autant mieux et sera d'autant plus acceptée,
qu'elle sera issue de la pratique et non pas imposée par l'un des deux camps en
présence. Pierre Rosanvallon, dans son ouvrage précité, prend l’exemple des
juges constitutionnels (nommés) qui, « en tant que personnes, doivent
s’effacer derrière leur fonction. Ils ne peuvent pleinement jouer leur rôle que
s’ils font revivre l’ethos professionnel de ces grands robins du XVIIème
siècle, imprégnés comme le fut un d’Aguesseau des idéaux de l’humanité civique.
Mais ils ne doivent jamais se considérer comme les propriétaires de leur
fonction, ils n’en sont que les titulaires passagers » ; et d’ajouter
que « la légitimité des juges constitutionnels […] ne peut enfin
s’apprécier en des termes équivalents à ceux d’une souveraineté »[50].
Et le raisonnement vaut pour les autorités administratives indépendantes que
l’auteur étudie pour en rechercher la légitimité ; et s’il trouve leur
légitimité (interne) dans les trois légitimités d’impartialité, de réflexivité
et de proximité (que doivent aussi incarner les pouvoirs élus par le peuple),
ce n’est pas pour en faire un pouvoir. A fortiori pour l’autorité
judiciaire. On retrouve cette question de la confiance, fondement de la légitimité
du juge, en introduction d'un auteur à son propos sur « l'émergence du
contre-pouvoir juridictionnel sous la Ve République »[51] ;
il note que l'on est passé « d'une culture de méfiance au principe
démocratique de confiance envers le juge »[52],
puis développe l'idée que « le processus de légitimation du juridictionnel
comme contre-pouvoir » passe par « la stature du juge »
(légitimité lors de son recrutement et dans sa carrière) et par « son
activité » (légitimité par l'impact de la jurisprudence et par
« la responsabilisation du juge »)[53].
De là à en faire le troisième pouvoir, il y a un fossé que nous ne saurions
enjamber en raison des dangers que nous avons dénoncés de l’auto-gouvernance
des juges (v. ss ce numéro, a).
Comme nous l’avons écrit il y a maintenant plus
de vingt ans, « là est sans doute le summum du pouvoir : le
contrôle de soi. On pourrait l'appeler l'autorité qui, à proprement parler, n'a
rien de péjoratif ou de réducteur par rapport à la notion de pouvoir »[54].
C'est cette autorité que le juge s'impose à lui-même qui légitime
fondamentalement celle qu'il a mission d'exercer sur autrui, simple particulier
ou détenteur d'une puissance de vouloir pour autrui. Mais cette autorité a un
prix, celui de la responsabilité qui est l'expression achevée de la liberté.
D'où cette question finale posée par Jean-Denis Bredin : « le juge
indépendant peut-il être irresponsable ? ». Certes, « ne sont
pas simples à rechercher les règles qui pourraient mettre en œuvre la
responsabilité du juge sans porter aucune atteinte à son indépendance ».
Mais si l'on veut éviter au juge la tentation de l'exaltation, le fantasme du
« héros purificateur » qui finirait par se placer au-dessus du Droit,
il ne sera pas possible de faire longtemps l'économie de ce débat »[55].
La question de la responsabilité du juge sera envisagée dans le prochain
chapitre avec les principes du service public de la justice et ses relations
avec les justiciables : c'est une question capitale, au cœur des
réflexions sur l'avenir du service public de la justice, sur le statut des
juges et dont tout dépend, la carrière des magistrats comme la confiance des
justiciables en leur justice, confiance grandement altérée chez nos
concitoyens, à en croire un sondage réalisé en 1995, qui révélait que le
service public de la justice venait en dernière position des bonnes opinions
des Français, pour la confiance qu'il inspirait, bien après l'enseignement
supérieur, ce qui est un comble et un désastre quand on pense à toutes les
crises graves subies par ce dernier et qu'il n'est pas considéré par les
Français comme ayant démérité[56].
V. Belles pages, N° 2, d'autres sondages sur l'image de la Justice.
[1] Sur la distinction entre autorité,
fonction et pouvoir, v. Ch. Atias, in Les juges : de l’irresponsabilité
à la responsabilité ?, Colloque Aix 3, 5-6 mai 2000, PUAM, 2000.
9.
[6] Sur laquelle, D. Salas,
« Le juge dans la cité : nouveaux rôles, nouvelle légitimité », Justices
1995-2. 177. A. Garapon, Justices 1999-1, nouvelle série, 40 et, en
réponse, L. Cadiet, in Archives de philosophie du droit, Dalloz, 2001,
t. 45. Rappr. P. Rosanvallon, cité ci-après.
[9] D. 13 sept. 1989 (JO
15 sept. 1993), mod. par Décr. no 95-1037, 21 sept.
1995. CE 20 mars 1992, D. 1992. IR 139 qui en confirme la
légalité.
[10] Sur la crise d’efficacité de
la justice en Europe, v. Pour une nouvelle justice civile, colloque du
MEDEL, Paris, 29-30 janv. 1999, éd. Annonces Seine.
[11] J. Lenoble, op. cit.
142. A. Garapon, « La démocratie à l’épreuve de la justice », Revue
Justices 1999-1, nouvelle série, 40.
[14] Interview P. Rosanvallon, Nouvel
observateur 4-10 sept. 2008, p. 90 et, surtout, son ouvrage précité
sur la Légitimité démocratique.
[16] TI Paris 1er juill.
1988 et 12 oct. 1989 ; Versailles 22 mars 1990 ; Paris
15 nov. 1991, JCP 1992. II. 21954, note Viney.
[17] S. Guinchard, « L’action
de groupe en droit français », RID comp. 1990. 599 ; « La
morale au prétoire », in Mélanges Foyer, PUF, 1997.
[18] A. Garapon et T. Pech,
« L’impossible réforme de la justice. Bilan d’un échec politique », Re.
Esprit juin 2000, p. 22.
[19] Mouvements motivés par la
revendication « d’une justice de qualité, rendue dans un délai
raisonnable », d’un budget pour une justice « digne de ce
nom », avec la remise à plat du système judiciaire et la redéfinition
des missions essentielles de la justice.
[20] V. par ex. Crim. 6 févr.
1996 : D. 1996. 198, note Pradel ; Procédures
1996, no 94, obs. J. Buisson ; Justices 1996-3
(juge d’instruction qui instruit au-delà de sa saisine). TGI Paris 1re
ch. A 3 avr. 1996, Gaz. Pal. 584 et chron. Woog, ibid.
p. 1406 (qui retient la faute lourde de l’État pour transmission à la
presse d’un rapport du procureur général de Lyon, par ailleurs jugé mensonger
et diffamatoire par un jugement du tribunal correctionnel de Lyon 5 juill.
1994, Gaz. Pal. 25 mai 1995), v. ss 248.
[21] D. Soulez-Lariviere, « Le
juge et la politique, un opéra sans fin ? », in Commentaire
1994, no 65, Plon, p. 5. X. Puel, « Le mirage à
la Française : le gouvernement des juges », Gaz. Pal.
27 avr. 1996.
[22] Sur l’exemple anglais des relations
entre justice et politique, J. Bell, Justices 1996-3. 25. Aux
États-Unis, C. Vroom, RSC 1988. 487 s.
[24] B. Louvel, Allocution à la Cour de
cassation, 18 déc. 2015, JCP 2016, supplément au n° 1-2, p. 5. B. Louvel
et J.-C. Marin, audition à l’Assemblée nationale, 6 avril 2016.
[26] F. Zenati-Castaing, « La
juridictionnalisation de la Cour de cassation », RTDCiv. 2016, 511.
Rappr. E. Dreyer, « La main invisible de la cour de cassation », D.
2016, 2473.
.[27] V. aussi
les propositions du Club des juristes en mai 2012, Pour une administration
au service de la justice ». Aperçus : L. Raschel, JCP 2012,
doctr. 882 et Revue Lamy dr. civil, juill./août 2012, n° 95, p. 68. J.
Danet et P. Delmas-Goyon, JCP 2012, doctr. 886. Ce Club ne prévoit aucun
contre-pouvoir au futur pouvoir judiciaire et on a envie de lui
dire : Montesquieu où es-tu ? Séparation des pouvoirs et indépendance
ne signifient pas absence de contrôle. Le Conseil constitutionnel contrôle la
production législative du Parlement et, par là même, l’action politique du
Gouvernement ; ce dernier est auss soumis au contrôle du Parlement et celui-ci
à la volonté des citoyens telle qu’elle s’exprime dans les élections !
Rappr. v. ss 130, c, pour la composition et les compétences du CSM et v. ss 167
pour l’autonomie budgétaire du corps.
[28] V. P. Truche,
« Discours de rentrée du 13 janv. 1999 », in Rapport annuel
de la Cour de cassation pour 1998, Doc. fr., 1999, p. 27.
[31] P. Hébraud, Les garanties
d’indépendance des juges, Travaux de l’Institut de droit comparé de Paris,
1958.
[32] N. Questiaux, « Statut,
carrière et indépendance du magistrat français », rapport au colloque IEP
de Strasbourg, in Justice et Politique, PU Alsace, 1974. F. Sarda,
« L’intervention du pouvoir dans les instances judiciaires », Pouvoirs
1981. 16.
[33] V. A. Garapon, Le gardien
des promesses, O. Jacob, 1996 ; C. Guarnieri et P. Pederzoli,
La puissance de juger, Michalon éd., 1998. in intro.
générale ; J.-D. Bredin, « Un nouveau pouvoir ? », Rev.
deux mondes, nov. 1995. 126 ; D. Salas, Le tiers pouvoir, vers
une autre justice, Hachette Littératures, 2e éd.,
2000 ; M. Dobkine, « La question judiciaire : un enjeu pour
la justice ou pour la politique ? », D. 16 avr. 1998, Vo
« Dernière actualité » ; T. Renoux, « Justice et
politique, pouvoir et contre-pouvoir ? », JCP 1999. I.
161 ; « La réforme de la Justice en France : le juge et la démocratie »,
Gaz. Pal. 22 janv. 2000, Doctr. ; D. de Bechillon, « Le
gouvernement des juges : une question à dissoudre », D. 2002.
Chron. 973 ; J. Van Compernolle, « Vers un gouvernement des
juges ? », in Le rôle du juge dans la cité, colloque
Bruxelles, 12 oct. 2001, Bruylant, 2002, 151 ; J. Gicquel, « La
Justice : un enjeu politique de la cohabitation de législature
(1997-2002) », in Mélanges Pactet, Dalloz, 2003, p. 649. F.
Hourquebie, Sur l’émergence du contre-pouvoir juridictionnel sous la Ve
République, Bruylant, 2004, préf. Slobodan Milacic. Y. Benhamou,
« Plaidoyer pour le retour en grâce des juges », D. 2009.
1040.
[34] C. Guarnieri et
P. Pederzoli, La puissance de juger, Michalon éd., 1998, in
« Introduction générale ».
[39] S. Guinchard, « Le procès
équitable, garantie formelle ou droit substantiel ? », in Mélanges
Farjat, éd. Frison-Roche, 1999, p. 139, spéc. III. Dans le même sens
que notre pensée exprimée dès l’éd. de 1996, A. Garapon, Le Gardien des
promesses, op. cit. 1995 ; Le nouvel âge de l’autorité, rapport
aux Entretiens d’Aguesseau, Limoges 19-20 oct. 2000, PU Limoges, 2001,
13 ; J. Danet, in Encyclopedia Universalis, supplément Universalia,
1998, avr. 1999, p. 120, spéc. p. 121.
[40] Par exemple, la prise de position politique
de l’association des juges d’instruction contre un projet de réforme de la
prescription de l’abus de biens sociaux, en janv. 1996 ou contre le vote de la loi
conduisant à la création d’un juge des libertés et de la détention (L.
15 juin 2000) ; or, les juges, et les juges d’instruction peut-être
plus que les autres (parce qu’ils ont prise sur les libertés individuelles),
sont nommés pour appliquer les lois, pas pour contester, ès qualités de
magistrat, les projets de loi ; s’ils veulent le faire qu’ils
démissionnent et se présentent au suffrage de leurs concitoyens ! Il faut
éviter la confusion des genres et des pouvoirs si l’on veut être respecté.
[41] P. Rosanvallon, La légitimité
démocratique – Impartialité, réflexivité, proximité, Seuil éd., 2008, 4ème
de couverture.
[44] Pour faire bonne mesure, M. Louvel
attaquait de front le Conseil d’État d’une part, sur sa jurisprudence en
matière d’organisation du service public de le justice qui le conduit à
contrôler les avis du CSM sur les nominations des magistrats et, d’autre part,
sur sa compétence dans le contentieux de mise en œuvre de la loi
« renseignement » ou dans celui de l’état d’urgence
[45] Allocution de clôture au colloque
organisé par…la Cour de cassation à l’Assemblée nationale et au Sénat, les 25
et 26 mai 2016 (sur « La place de l’autorité judiciaire dans les
institutions » et rapportée à Gaz. Pal. 31 mai 2016, n° 20, p. 6 et
Dalloz, collec. Thèmes et commentaires, série Actes, nov. 2016, p. 235 s.,
spéc. p. 236.
[46] Propos rapportés par la Gazette du
Palais, 13 décembre 2016, p. 4, communiqué du ministre le 10 décembre.
[47] B. Mathieu, Justice et
politique : la déchirure ? LGDJ/Lextenso 2015 et interwiews Gaz.
Pal. 26 sept. 2015, n° 269, p. 15 et Petites affiches 19 oct. 2015,
n° 208, p. 4.
[48] B. Mathieu, Entretien Gaz. Pal. 18
oct. 2016, n° 36, p. 7, à propos du livre de MM. G. Davet et F. Lhomme, Un
président ne devrait pas dire çà, Stock éd. 2016.
[50] P. Rosanvallon, La légitimité
démocratique – Impartialité, réflexivité, proximité, op. cit., p.
262.
[51] F. Hourquebie, Sur l’émergence
du contre-pouvoir juridictionnel pour la Ve République,
Bruylant, 2004, préf. Sl. Milacic.
[54] S. Guinchard, Justices 1996/3,
présentation du numéro « Justice et pouvoirs ». Rappr.
A. Garapon, Le gardien des promesses. Justice et démocratie,
O. Jacob, 1996, préf. P. Ricœur, p. 171-187.
[55] Sur ce débat, XXIIe colloque
des IEJ, La responsabilité des gens de justice, Nantes, 8 et 9 nov.
1996, rapport de synthèse par S. Guinchard. V. aussi, G. Canivet,
« Discours de rentrée solennelle de la Cour de cassation, 6 janvier
2006 », Le Monde 7 janv. 2006, p. 21.
[56] Ce sondage de 1995 ne fait que
confirmer celui de la Sofrès de 1991 (publié par L’Express 13 juin
1991) et qui révélait que 78 % des Français estimaient que la justice ne
remplissait pas bien son rôle, 82 % qu’elle était trop soumise au pouvoir
politique (sondage réalisé à la demande du président et du rapporteur de la
commission sénatoriale sur le fonctionnement de la justice).
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