BELLES PAGES 12: PROCÉDURE CIVILE, SON SOCLE DE DROITS FONDAMENTAUX

SOMMAIRE DES BELLES PAGES 12 À 15

Belles pages 12 : le socle

I – LE SOCLE DES DROITS FONDAMENTAUX

Belles pages 13 : le code

II – HOMMAGE AUX RÉDACTEURS DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE

III- TOUCHE PAS À MON CODE !

IV – LE CODE DE PROCÉDURE CIVILE ENTRE SON PASSÉ ET SON AVENIR

Belles pages 14 : le juge civil

V – HOMMAGE AU JUGE DES RÉFÉRÉS

VI – LA RÉFORME DE LA PROCÉDURE D’APPEL

VII – L’AUTORITÉ DE LA CHOSE QUI N’A PAS ÉTÉ JUGÉE

Belles pages 15 : la volonté de réformer

VIII – LA RÉFORME AVORTÉE DE LA GÉNÉRALISATION DE L’EXÉCUTION PROVISOIRE DE PLEIN DROIT

A)    1ère partie : un bon exemple de la France d’en haut contre la France d’en bas

B)    2de partie : le droit de libre critique

IX – LA « FEUILLE DE ROUTE » DE LA COMMISSION « GUINCHARD »

BELLES PAGES 12

I – LE SOCLE DES DROITS FONDAMENTAUX

29ème édition du précis de procédure civile

(septembre 2008)

INTRODUCTION GÉNÉRALE :

Pour la procédure[1]

L’intérêt de cette publication a une valeur purement historique : cette édition est en effet la dernière à avoir été fondée sur l’articulation des trois termes de notre devise républicaine, avant l’adoption d’un nouveau plan en 2010 – Elle était le fruit et l’aboutissement de 30 ans de réflexion sur cette discipline (depuis l’édition de janvier 1981 préparée à partir de 1978 jusqu’à celle-ci en 2008) : v. section 3, n° 61 à 63.

1Définition de la procédure civile ◊ Le terme de procédure vient du verbe latin procedere, qui signifie littéralement « aller en avant ». Il désigne, en français courant, une manière de faire pour aboutir à un certain résultat ; il inclut donc un mouvement, une marche à suivre, comme le suggère son étymologie latine. Juridiquement il recouvre deux réalités distinctes :

— Dans un sens large, identique à celui du langage courant, il évoque une série de formalités à accomplir pour atteindre un résultat déterminé (il y a une procédure à suivre pour se faire inscrire au Barreau ou à l'Université par exemple), indépendamment de tout contentieux, de toute idée de conflit.

— Dans un sens plus étroit, il désigne l'ensemble des formalités par lesquelles un litige, une difficulté[2] d'ordre juridique peuvent être soumis à un tribunal, pour aboutir à une solution que, par commodité de langage et sans anticiper sur une célèbre controverse (v. infra, n^os 195 et s.), nous appellerons juridictionnelle. En conséquence, si tout procès implique une procédure, il peut y avoir des procédures sans procès[3]. Mais dans la procédure du procès, il y a un double aspect :

– côté plaideurs, les formes qu'ils doivent suivre pour obtenir la justice ; on discerne ici le droit d'accès à la justice ;

– côté tribunaux, celles qu'ils doivent respecter pour rendre la justice ; on peut y voir le droit à un procès équitable.

2Une fille de Thémis à la mauvaise réputation ◊ La procédure civile, certains préfèrent parler de droit judiciaire privé (v. infra, n^o 13), est un peu l'enfant terrible de la famille juridique, en tout cas celui qui n'a pas toujours bonne réputation : discipline aride et complexe elle serait l'apanage des plaideurs mesquins, de ceux dont on dit qu'ils utilisent précisément toutes les armes de la procédure, parce que leur cause est mal engagée au fond. Cette présentation caricaturale d'une discipline indispensable en tout temps et en tout lieu doit être dénoncée et la lecture de ce Précis devrait conforter les processualistes de conviction tout en rassurant les hésitants et les réticents, c'est-à-dire les procéduriers par nécessité (sur cette distinction, v. infra, n^o 7, en note)[4].

La procédure (civile, mais la remarque vaut pour toutes les procédures) souffre d'être un droit de praticiens, « fait par eux et pour eux beaucoup plus que pour les justiciables. Droit de praticiens, elle en comporte les avantages, ses règles répondant souvent immédiatement aux difficultés que révèle l'expérience des procès et évoluant ainsi au gré des problèmes qui apparaissent à l'usage. Elle en subit aussi les très considérables inconvénients : à vouloir résoudre ponctuellement des problèmes particuliers, on néglige la cohérence de l'ensemble »[5]. Pour autant, le haut degré d'abstraction de certains de ses concepts, allié aux exigences de la pratique des tribunaux[6], ne doit pas décourager ceux qui souhaitent entreprendre son étude, pas plus que ceux qui devront l'appliquer et la respecter, car elle participe, à sa façon, à la protection de nos droits fondamentaux.

3Un fils de Janus à la hauteur de notre devise républicaine et de la protection de nos droits fondamentaux ◊ À s'en tenir au sens étroit que nous venons d'indiquer (v. supra, n^o 1) la procédure évoque certes la Justice et ses institutions[7] mais aussi et surtout la réalisation contentieuse des droits[8], au sens commun et plus large de leur réalisation en justice, donc plusieurs types de procédures selon la nature des droits, selon qu'ils sont issus du Droit privé, du Droit pénal ou du Droit public (Section 1). Elle renvoie à la catégorie des droits fondamentaux (v. infra, n^o 62) ; dans cette optique, la procédure civile visera à la défense des droits des personnes qui relèvent du Droit privé, en assurant la sanction de ces droits (Section 2). Enfin, véritable technique d'organisation du procès (v. infra, n^o 61), elle participe à l'illustration de notre devise républicaine en assurant un accès libre, égal et fraternel (certains diraient solidaire) à la Justice, ce qui en constitue le meilleur garant de nos droits fondamentaux (Section 3). La procédure est « au service de la Justice » et « des justiciables »[9] ; elle est « garante de l'ordre public » et « la garantie de la sécurité et de la sûreté des justiciables »[10]. Depuis de nombreuses années, nous affirmons, dans ce Précis (et dans d'autres écrits !)[11] que tout est procédure et que le xxi^e siècle sera procédural... ou ne sera pas, ne serait-ce qu'en raison des interférences de ce droit avec la protection des droits substantiels (v. infra, n^o 649, e) et la montée en puissance de la notion et de l'exigence d'effectivité des droits[12] ; les évolutions contemporaines des aspirations citoyennes, qu'il s'agisse de la class action (v. infra, n^o 150 et s.) ou de l'accès effectif à un juge (avec la levée des obstacles d'ordre juridique ou financier) prouvent combien, nous avions raison d'insister sur cet aspect qu'une jeune doctrine processualiste reprend aujourd'hui de manière systématique[13]. Frédéric II de Prusse, qui ne fut pas un modèle d'homme respectueux du droit, disait que « si l'injustice a trouvé un moyen d'embrouiller les affaires, il faut que la Justice ait un art de les débrouiller »[14].

SECTION 1. LA RÉALISATION EN JUSTICE DES DROITS : LA PROCÉDURE

4Difficultés et diversité d'approches de la procédure ◊ Cerner la procédure, c'est un peu, à la manière de Marcel Proust, partir à sa recherche par touches successives et parfois impressionnistes (§ 1) pour arriver à la retrouver dans ses facettes multiples (§ 2).

§ 1. À la recherche de la procédure

5Repérages ◊ Pour approcher cette branche du droit, en tout cas ce concept, le plus simple est de partir de la terminologie, puis de s'interroger sur son image.

6Repérages linguistiques ◊ Aux explications déjà données (v. supra, n^o 1) sur les sens du mot procédure, il convient simplement d'ajouter que le terme évoque à la fois le procès, donc la sanction juridictionnelle (et non pas judiciaire, qui serait ici trop réducteur) des droits et un processus, donc une certaine durée, voire une certaine lenteur. Si la Justice est procédure n'est-il donc pas normal qu'elle s'inscrive dans la durée, qu'elle soit lente parce qu'elle suppose réflexion du côté du juge et temps nécessaire à l'accomplissement de certaines formalités du côté des parties ? (Sur la durée de l'instance v. infra, n^o 588).

7Repérages médiatiques et symboliques ◊ À l'évidence, on en parle et on l'écrit, la procédure (comme la Justice d'ailleurs) a mauvaise image[15] :

a) Pour les justiciables d'abord et traditionnellement, le mot procédure n'évoque pas les libertés individuelles et la réalisation aisée de leurs droits mais la chicane (cf. Les plaideurs de Racine), le temps perdu à obtenir satisfaction, une course d'obstacles plus ou moins justifiés et, au final, pour celui qui perd le procès, un sentiment de profonde injustice ou de frustration, pour celui qui le gagne le sentiment que la victoire lui a coûté cher en temps, en énergie et en argent ![16] L'annonce médiatisée à l'extrême d'erreurs judiciaires, voire de « bavures » n'arrange rien, bien au contraire puisque à côté de cette rubrique (française) des faits divers judiciaires (au pénal surtout) sources supposées d'injustice et d'erreurs[17], un autre système, anglo-saxon, nous est très astucieusement montré à l'écran, petit [18] ou grand[19] (cf. parmi une filmographie abondante, Class action (1991), La firme (1993) pour la déontologie (ou son absence...) des avocats, etc., Amistad (1997) pour l'influence du pouvoir politique sur la procédure américaine en 1830-1850, L'Idéaliste[20], sur les modes de preuve ; Peur primale (1995) et Chicago (2002) pour la technique de la cross examination, c'est-à-dire des interrogatoires croisés).

b) Parallèlement et d'un point de vue universitaire, la procédure n'est-elle pas considérée par les étudiants comme une discipline rébarbative, trop technique pour être scientifique, trop secondaire (au sens d'accessoire) pour être étudiée sérieusement, au même titre que le droit civil et, aujourd'hui surtout, le droit des affaires ? Ne raconte-t-on pas aussi que dans certaines Facultés, fussent-elles devenues UER puis UFR. ou Institut de droit, les cours de procédure sont confiés, faute de spécialistes, au dernier arrivant, un peu comme une punition, en tout cas un purgatoire, en attendant d'accéder au paradis des disciplines précitées ? Et pour faire bonne mesure on appellera « procéduriers » et non pas « processualistes »[21] ceux qui, malgré tout ont, en France, l'ambition non seulement de s'intéresser, par obligation ou par conviction, aux procédures, mais aussi de les faire mieux connaître, d'en vanter les mérites, parce qu'ils savent qu'elles sont mères de liberté (pas seulement les sœurs) et filles de nos droits fondamentaux (V. infra, n^o 9, a, sur son utilité théorique). Comment d'ailleurs pourrait-on respecter une institution qui a permis à Daumier de faire valoir ses talents de portraitiste, à travers ses « gens de Justice »[22] et qui pour le commun des mortels évoque les lits de Justice de l'Ancien Régime ? Seul saint Louis et son chêne[23] échappent, à cet égard, à cette imagerie populaire négative.

c) Et pourtant ! Tout cela est injuste : que dans un temps éloigné (à Rome) ou sur des terres lointaines (aux USA) la procédure ait joué un rôle essentiel et reconnu comme tel, prouve bien qu'il ne faut pas s'attarder sur ces images pour apprécier la procédure, pour la connaître, sans même parler d'en faire son éloge[24]. La procédure est indispensable à la réalisation concrète des droits, c'est cela la procédure retrouvée.

§ 2. La procédure retrouvée

8La procédure aux trois visages ◊ Retrouver la procédure c'est tout à la fois lui reconnaître son utilité, s'interroger sur la possible existence d'une science de la procédure et souligner les caractères de cette branche du droit, que nous pourrions qualifier ici, et pour l'instant, de procédural, puisqu'il est envisagé globalement, au-delà de la diversité de ses rameaux (procédure civile, procédure pénale, etc.).

A. Utilité de la procédure

9Double utilité ◊ Il faut préciser d'emblée, qu'en dépit de l'importance représentée par la jurisprudence, tant dans l'interprétation des textes et des pratiques, que dans la formation des étudiants[25], le Droit n'est pas contentieux. D'une manière générale, et même si l'organisation des règles juridiques à un moment donné ne répond pas pleinement aux impératifs de la justice, de la morale et de l'équité, le procès demeure l'exception[26].

Il n'en demeure pas moins que la procédure présente une double utilité[27] :

a) Utilité théorique d'abord, parce qu'elle fournit un critère de la juridicité. Il est certain que, pour effectuer la distinction entre la morale et le droit, entre « le juridique et le non-juridique », la possibilité de s'adresser à un juge est l'un des critères les moins incertains de la juridicité[28]. Celle-ci se caractérise « par la qualité pour certaines règles de pouvoir faire l'objet d'un jugement par un tiers en cas de litige »[29] et « si un ordre juridique peut exister sans Législateur [...] ni Exécutif [...], il ne peut exister sans une forme de juge apte à se prononcer sur l'interprétation des règles primaires et de règlement des litiges »[30].

Utilité théorique encore, parce que la procédure se superpose au droit substantiel et oblige celui qui s'y intéresse à pousser ses investigations dans toutes les branches du droit ; la procédure n'existe jamais pour elle-même : ainsi il faut approfondir la notion de partie pour apprécier le droit des candidats-repreneurs à faire appel de la décision qui les écarte dans une procédure de redressement judiciaire (v. infra, n^o 593) ; ou encore, c'est par un pourvoi en cassation dans l'intérêt de la loi que le problème des mères de substitution fut posé à la Cour de cassation (v. infra, n^o 1800).

Tout est procédure et, à l'inverse, ne s'intéresser au droit substantiel sans prolongement vers le droit procédural, c'est s'amputer d'une dimension intellectuelle certaine, c'est un peu apprendre le solfège sans jamais jouer d'un instrument de musique ! Voilà qui devrait atténuer la fausse querelle sur l'utilité de la procédure : poser la question et y répondre négativement c'est faire preuve d'un singulier manque d'ouverture d'esprit (v. infra, n^o 11, b, sur les relations de la procédure avec le fond du droit). À l'instar des spécialistes de droit international privé, les processualistes ont des écoles de pensée sur certaines notions fondamentales de leur discipline, mais ils ont en commun une passion pour les choses de la vie, sans exclusive, car le droit procédural qui englobe tous les secteurs du droit, a vocation à intervenir dans tous les conflits, au-delà de la division entre les différentes branches du droit (ainsi du droit processuel financier avec les procédures du droit de la concurrence et du droit de la bourse) (v. infra, n^o 11, a-2). C'est un droit transversal. On rejoint par-là l'utilité pratique de la procédure.

b) Utilité pratique ensuite, parce que la procédure est gage de paix sociale. Elle occupe dans tout système juridique, une place de premier plan : elle permet, grâce à l'intervention de juridictions spécialisées, de vérifier la régularité ou l'irrégularité de toute situation juridique ; elle assure en outre la réalisation concrète des droits[31] ; l'idée de contrainte étant inséparable de la règle de droit, le recours à une autorité est souvent nécessaire pour donner satisfaction aux intérêts légitimes et éviter le recours à la justice privée[32]. Une bonne procédure est ainsi un gage de paix sociale. Sa finalité est de faciliter une solution juste et rapide des litiges[33] ; « il y a dans les formes quelque chose d'imposant et de précis, qui force les juges à se respecter eux-mêmes et à suivre une marche équitable et régulière »[34]. Mais la procédure ne se ramène pas à un livre de recettes purement formelles ; elle constitue un recueil de règles essentielles au fonctionnement de la Justice, à la mise en œuvre des droits des personnes qui en sont les sujets et sans lesquels ceux-ci resteraient lettre morte. Elle est le passage obligé du droit à sa réalisation et, pour beaucoup de citoyens, la mesure de l'effectivité de leurs droits, leur relation au monde de la Justice.

Si le droit à la Justice est un principe constitutionnel[35], n'est-ce pas parce que le droit judiciaire est « indispensable dans tous les domaines à la mise en œuvre du droit substantiel », ainsi que le soulignait Pierre Raynaud ?[36] Comment, dès lors « ne pas s'intéresser au droit judiciaire qui est celui d'une Institution qui porte un nom de vertu »[37] ?

10Procédure et autres modes de réalisation concrète des droits ◊ Il ne faudrait pas croire pour autant que la procédure ait l'exclusivité de la réalisation concrète des droits :

— D'abord, parce qu'il subsiste en notre système juridique quelques scories de justice privée, telles que le droit de rétention, le droit de grève, l'exécution en bourse, etc.[38].

— Ensuite, parce qu'il existe d'autres moyens que le recours à un juge pour obtenir satisfaction (ainsi l'insertion d'une clause pénale, de la formule exécutoire dans un acte notarié) ou pour mettre fin à un différend entre des particuliers (conciliation, transaction, arbitrage)[39], à tel point que l'on parle de modes alternatifs de règlement des conflits[40]. Conciliation et médiation sont aujourd'hui à la mode[41], sans oublier les offres de paiement, la transaction[42].

Certains textes font aussi échapper au schéma judiciaire classique la solution de certains litiges : ainsi en matière de concurrence, de droit de la consommation (commission des clauses abusives), de surendettement des ménages et des particuliers ; ces commissions ne sont pas sans dangers pour les droits de la défense[43].

On peut ajouter à cette liste non exhaustive, la prévision du contentieux par des clauses contractuelles relatives à l'action en justice, pour éviter ou adapter la solution judiciaire du litige[44].

B. La science de la procédure : le droit du procès

11Droit processuel fondamental, droits processuels spécifiques et droit substantiel. Jus commune ? Utilité renouvelée du droit comparé ◊ On assiste actuellement, sous l'influence d'auteurs français et étrangers, à la constitution d'une science de la procédure, d'un droit processuel[45] qui, sans négliger les nuances existant entre les différents contentieux, s'efforce de dégager des notions générales.

a) L'expression droit processuel, adoptée primitivement pour désigner le cours de procédure comparée institué dans le cadre des Instituts d'études judiciaires, nous paraît susceptible d'englober la branche du droit qui regroupe sur le plan scientifique et pratique, les divers aspects de la procédure, qu'elle soit civile, pénale, administrative voire disciplinaire ou encore celle suivie devant les autorités administratives indépendantes, c'est-à-dire le droit du procès[46].

1) En amont, les apports récents du droit international, européen et de la jurisprudence du Conseil constitutionnel (sur lesquels v. infra, n^o 20 s.) favorisent l'émergence d'un droit processuel nouveau, au sens de bloc de droits fondamentaux procéduraux, de garanties fondamentales d'une bonne justice qui ont vocation à s'appliquer dans tous les contentieux[47], notamment les contentieux récents et spécifiques portés devant les autorités administratives indépendantes (v. infra, n^o 57 sur le croisement des contentieux[48]). Ce fonds commun procédural que la territorialité très marquée de la procédure ainsi que la dualité de nos ordres de juridictions ont longtemps masqué, ressort aujourd'hui, au-delà de la comparaison des trois grands contentieux, par l'inspiration commune de quelques grands principes (équité, loyauté, liberté d'accès à la Justice et droits de la défense, etc.) issus des idéaux du siècle des Lumières et transposés dans nos engagements internationaux et la jurisprudence constitutionnelle. C'est le droit processuel horizontal qui couvre tout l'horizon du procès.

Par les traités et conventions de droit européen, la procédure civile est en fusion ; progressivement se crée un fonds commun européen qui marque le retour à un « jus commune » que l'on constate par ailleurs en droit substantiel et qu'un courant doctrinal appelle de ses vœux[49], même si certains esprits avertis s'interrogent, avec lucidité, sur ses difficultés[50] et sur l'état actuel du droit européen par rapport à cette notion de jus commune et la résurgence d'un véritable droit commun[51], en relevant que le droit européen est fort éloigné de l'esprit et des méthodes du jus commune, du Moyen Âge aux temps modernes, et en plaidant pour un rapprochement par la doctrine et l'enseignement du droit et non pas par des textes. Cette critique nous semble excessive car elle repose presque exclusivement sur le droit communautaire matériel, dont il est vrai que la technicité et la philosophie, jusqu'au traité d'Amsterdam en tout cas n'étaient que marchandes[52]. Mais la Convention européenne des droits de l'homme, la jurisprudence des cours de Strasbourg et de Luxembourg (v. infra, n^os 23 et 25) et les traités de Maastricht et d'Amsterdam (v. infra, n^o 25) qui se réfèrent à des principes de valeur universelle issus des traditions constitutionnelles des pays européens, apportent ces « valeurs de civilisation », ce « phénomène de foi » que cet auteur reconnaît comme fondement du jus commune[53]. C'est en raison de cette carence congénitale du droit communautaire, que la Cour de Luxembourg a « absorbé » les principes de la Convention européenne des droits de l'homme (v. infra, n^o 25), que les traités de Maastricht et d'Amsterdam et la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, proclamée à Nice le 18 décembre 2000, confirment cette orientation humaniste et politique (ibid.). À ce titre, la procédure, notamment civile, aura un rôle fondamental à jouer dans l'effectivité de ce jus commune en construction[54]. Le Droit comparé aussi, dans la mesure où un pays européen ne pourra ignorer ce qui aura été décidé pour un autre État par l'une des deux Cours[55], soit en raison des supports juridiques à trouver à l'appui d'une question préjudicielle posée à la Cour de Luxembourg, soit parce que celle de Strasbourg décide, nonobstant l'article 46 de la Convention européenne des droits de l'homme[56] que ses arrêts n'ont pas d'autorité relative puisqu'un État aurait dû faire disparaître une disposition similaire à celle qui avait valu une condamnation d'un autre État[57]. (v. aussi sur l'utilité de connaître certains aspects du droit américain, infra, n^o 28, b).

2) En aval, ce droit processuel que l'on peut appeler fondamental ou horizontal (parce qu'il couvre tout l'horizon du procès), va irriguer les contentieux spécifiques, non seulement ceux contenus dans le livre troisième du Code de procédure civile (divorce, obligations, biens, etc.), mais aussi les contentieux traditionnels ou modernes extérieurs à ce Code et dont on peut regretter qu'ils n'aient pas été intégrés au CPC. Ainsi naît un droit processuel diversifié, d'application, vertical[58], qui n'en est encore qu'à ses premiers balbutiements, mais qui conduit les processualistes à s'interroger sur des notions qu'ils avaient tendance à croire éclaircies ou à négliger : par exemple pour le contentieux devant les autorités administratives indépendantes, la notion de juridiction, d'activité juridictionnelle (v. infra, n^o 200) ; pour le contentieux des procédures collectives applicables aux entreprises en difficultés la notion de parties à l'instance, de demande en justice (pour la déclaration de créances, infra, n^o 166), d'appel-nullité, etc. Ce n'est sans doute pas un hasard si, au Japon, ce sont les professeurs de procédure qui enseignent le droit des procédures collectives. Ce nouveau droit processuel conduit encore les processualistes à croiser les contentieux, la procédure pouvant être administrative en première instance, civile en appel (v. infra, n^o 57).

b) La procédure n'est pas sans lien avec le fond du droit (v. déjà, supra, n^o 9, a). Elle est à la fois solidaire du droit substantiel et indépendante par rapport à lui :

1) Elle est solidaire du droit substantiel parce qu'elle intervient toujours en soutien à un procès qui, par hypothèse, porte sur le fond du droit. On ne fait pas de la procédure dans l'abstrait, pour son seul plaisir ! Ainsi la notion d'intérêt à agir doit toujours être éclairée par des exemples tirés du fond des procès[59].

Mais la procédure est solidaire du droit substantiel encore, parce qu'il est aisé pour le législateur ou l'autorité administrative, en agissant sur la procédure, d'exercer une influence sur le fond du droit. La voie procédurale peut être, pour un certain contentieux, largement accessible ou rendue périlleuse par un jeu combiné de forclusions et de fins de non-recevoir, de formalités complexes, de voies de recours interminables. La Cour de cassation, elle-même, en jouant de la qualification de cause ou de moyen, peut laisser un contentieux se perpétuer ou l'arrêter au premier combat.

Que l'on songe un instant à la notion d'intérêt légitime juridiquement protégé qui a servi à la Cour de cassation pour refouler l'action de la concubine en réparation du préjudice subi du fait de la mort accidentelle de son compagnon, jusqu'au revirement de 1970 (v. infra, n^o 126). Que l'on songe aujourd'hui encore au refoulement de l'action des associations au nom de la notion d'intérêt général ou d'intérêt collectif. On peut avoir raison au fond et perdre par la procédure.

2) Mais cette étroite relation entre règles de fond et règles de procédure ne doit cependant pas faire oublier que la procédure dont la mauvaise réputation dans l'esprit du public n'est guère facile à redresser, conserve un caractère original et irréductible. Les premières recherches en Informatique ont, en effet, montré que si l'on pouvait sans inconvénients, faire abstraction de distinctions aussi traditionnelles que celles du droit civil et du droit commercial, la procédure devait être l'objet d'une analyse distincte, faire l'objet de fiches différentes de celles qui rendent compte de l'affaire elle-même. Il y a donc une coloration particulière qui est donnée à la règle de droit par le procès qui en affirme l'existence, en assure le respect et la sanction. Cette autonomie de la procédure par rapport au droit substantiel n'est que l'application de la distinction, dégagée par Fr. J. Oudot au milieu du xix^e siècle[60] et reprise par Roger Nerson dans sa thèse de doctorat en 1939[61], entre les Droits déterminateurs et les Droits sanctionnateurs ; dans l'ordre du Droit objectif en effet, les premiers sont des Droits qui fixent les règles de conduite sociale et qui, en définissant les droits et obligations de chacun déterminent les droits subjectifs substantiels, alors que les Droits sanctionnateurs constituent la partie du Droit objectif dont la seule fonction est d'assurer la sanction des règles des Droits déterminateurs. À cet égard, si l'on conçoit, avec Motulsky[62], que l'action en justice est un droit subjectif on qualifiera ce droit de processuel, par opposition aux droits subjectifs substantiels.

Ce caractère autonome doit nous permettre de mieux saisir le relief et la signification profonde des règles qui président à la naissance, au déroulement et à la conclusion du procès, particulièrement en procédure civile.

Quels sont précisément les caractères de la procédure, du droit procédural ?

C. Les caractères de la procédure

12Dualité de caractère ◊ La procédure se caractérise par deux traits qui, bien que distincts, sont unis par d'étroits rapports : c'est un droit impératif, c'est un droit formaliste.

a) Caractère impératif. Il est normal que les règles de procédure aient un caractère impératif, car on ne peut abandonner aux plaideurs le choix de la juridiction à saisir, des formalités à accomplir ; ce caractère qui se traduit par l'intervention de la notion d'ordre public, ne marque pas au même degré cependant toutes les lois de procédure et n'entraîne pas toujours des conséquences identiques[63] :

1) On admet généralement que les règles relatives à l'exercice des actions, ainsi que celles relatives à l'organisation judiciaire, sont d'ordre public

2) Pour les lois de compétence, il est classique de procéder par distinction : tandis que seraient d'ordre public les règles de compétence d'attribution, car elles sont aménagées en fonction de l'aptitude d'une juridiction à connaître d'une certaine catégorie d'affaires, les règles de compétence territoriale, établies pour la commodité des plaideurs, seraient d'intérêt privé. Ainsi présentée, l'opposition est excessive ; elle est plus nuancée en pratique : de plus, les récentes réformes de la procédure en ont réduit singulièrement les conséquences (v. infra, n^os 332 et 342)[64].

3) Les règles de procédure> proprement dites relatives à l'instance sont plus délicates à classer ; il ne peut être donné une directive générale. L'interprète doit examiner chaque règle séparément, dégager son esprit et son but avant de fournir une réponse. Comme l'a excellemment démontré Japiot[65] « la règle d'ordre public n'a pas une nature essentiellement distincte de celle de la règle d'intérêt privé ; les intérêts supérieurs eux-mêmes comportent des degrés divers d'importance. La notion d'ordre public est donc une notion comparative ». Lorsque le juge considère que la volonté du législateur a été de préférer tel intérêt privé à tel autre, il déclare que la règle est d'ordre public ; l'ordre public est seulement un indice de prévalence que ne permet pas de discerner le critère trop simple tiré du caractère général ou privé de l'intérêt en jeu[66]. Relevons en terminant qu'il n'est pas toujours facile de distinguer règle de procédure et règle de fond. Il y a des qualifications ambiguës[67]. À la différence de ce qui se passe dans d'autres domaines, les tribunaux tendent plutôt à adoucir la notion d'ordre public en procédure, ainsi en matière de compétence et de nullité des actes. Ils y sont encouragés actuellement par le législateur.

b) Caractère formaliste. Ils ne peuvent cependant aller très loin dans cette direction en raison du caractère formaliste de cette branche du droit. Le formalisme, entendu comme une protection contre l'arbitraire du juge, comme une garantie de la liberté de la défense au sens large, ne saurait disparaître. Ses inconvénients sont atténués par la présence d'avocats et d'officiers ministériels responsables ; il est possible d'ailleurs de les restreindre, soit en allégeant les formes, soit en atténuant la sanction de leur inobservation, ainsi que l'ont fait plusieurs textes depuis le décret-loi du 30 octobre 1935 (v. infra, n^o 719)[68].

SECTION 2. LA RÉALISATION EN JUSTICE DES DROITS PRIVÉS : LA PROCÉDURE CIVILE

13Naissance d'une notion : droit judiciaire privé ou procédure civile ? ◊ Comme une Nation qui se cherche à partir des querelles de ses pères fondateurs et ne se trouve qu'à travers les guerres que se livrent les fils de ceux-ci (cf. le film des films Naissance d'une nation de D.W. Griffith), la notion de procédure civile s'est forgée depuis plusieurs siècles, de chicanes en chicanes, d'actes du palais en actes du palais, mais aussi et heureusement de réflexions en corps de doctrine et de constructions théoriques en recherche d'une identité forte par la grâce supposée d'un vêtement plus moderniste que constituerait l'expression droit judiciaire privé ; censée identifier au plus près une discipline aux caractères bien marqués depuis des siècles, l'expression a eu son heure de gloire lors de la parution de l'irremplaçable traité de Droit judiciaire privé de MM. Solus et Perrot ; l'ambition était sans doute de souligner la double appartenance de la procédure civile, au droit privé et au droit public : au second parce qu'elle touche à l'organisation du service public de la Justice ; au premier parce qu'elle vise à la défense des intérêts des particuliers, plus exactement des personnes physiques et morales en tant que ces intérêts ressortent au Droit privé. Mais, en plus de son hermétisme pour le non-spécialiste, l'expression souffre de son inadaptation aux réalités éternelles et toujours d'actualité des différents contentieux.

14Retour à une terminologie classique : la procédure civile, procédure de la société civile ◊ Plusieurs reproches ont été faits à l'expression droit judiciaire privé, au-delà de la critique formelle du néologisme dont la juxtaposition de trois mots en eux-mêmes parfaitement clairs, n'apporte qu'ombres et confusion. Pourquoi « judiciaire privé » s'il n'y a pas de « judiciaire pénal » et de « judiciaire administratif » ? Il ne faut point voir dans cette remarque une simple question d'amour-propre et le ridicule refus d'abandonner pour le contentieux civil une expression qui n'a pu percer dans les deux autres grands contentieux ; il faut y voir, plusieurs décennies après la naissance de l'expression « droit judiciaire privé », une impossibilité conceptuelle de transposer la notion vers d'autres champs disciplinaires ; conçoit-on un droit judiciaire qui serait en même temps administratif ? N'y aurait-il pas antinomie pure et simple du fait des deux qualificatifs ? À la limite si l'on veut donner quelque utilité à l'expression « droit judiciaire privé » il ne faut voir en elle qu'une notion fonctionnelle, utile parce qu'elle permet d'embrasser à la fois les institutions judiciaires, la procédure civile proprement dite (l'action, la compétence et l'instance) et les voies d'exécution, prolongement naturel et nécessaire de la précédente. Avantage bien maigre par rapport aux inconvénients nés de son hermétisme et de son incapacité à subir une transposition à d'autres contentieux.

Il apparaît ainsi préférable de respecter la terminologie traditionnelle de procédure civile[69], sans pour autant se leurrer sur son caractère incomplet et imparfait[70], encore qu'on n'ait pas assez observé que le qualificatif « civil » n'a pas, étymologiquement parlant, le sens restrictif qu'on lui accorde dans la science juridique ; le « civil » ce n'est pas seulement le droit civil et la procédure civile n'est pas que la procédure du droit civil[71] ; le mot civil vient de citoyen et ce dernier se livre à des activités diverses que l'on retrouve, à l'exclusion des activités militaires, dans la procédure civile si ces activités conduisent à un contentieux ; la procédure civile est ainsi la procédure du citoyen, dans ses conflits de pur droit civil, mais aussi dans ses conflits liés à son activité commerciale, sociale ou rurale, sans oublier le droit de sa protection sociale : c'est la procédure de la société civile[72]. Il n'est donc pas choquant d'englober dans la procédure civile (et dans un nouveau Code de procédure civile), la procédure suivie devant les tribunaux de commerce, les tribunaux paritaires des baux ruraux, les conseils de prud'hommes et les tribunaux des affaires de sécurité sociale (soit par les dispositions communes, soit par les dispositions particulières, soit par renvoi aux Codes spécialisés). V. aussi infra, n^o 55 pour d'autres aspects de la civilité de cette procédure.

15De la procédure civile au droit procédural ◊ À vouloir absolument introduire une expression plus moderne et plus porteuse parce que plus significative, ne faudrait-il pas parler de droit procédural, expression qui présenterait le triple mérite d'être connue à l'étranger (dans le monde anglo-saxon et en Allemagne), d'être aisément comprise dans son contenu et d'être transposable à tous les autres contentieux ? Il y aurait ainsi un droit procédural privé (avec ses ramifications en droit procédural commercial, social, rural, civil, prud'homal, etc.) un droit procédural pénal[73], un droit procédural administratif, un droit procédural européen, etc. C'est d'ailleurs l'appellation de « l'association internationale de droit procédural » (procedural law) et on parle, dès aujourd'hui, de « technique procédurale », « d'ordre public procédural », de « fonds commun procédural » etc. Pourquoi ne pas généraliser l'expression[74] ? On pourrait aussi décliner l'expression « droit du procès ».

Quoi qu'il en soit et en conservant l'expression procédure civile il faut en déterminer le contenu et les sources, en souligner les caractères, bref se livrer à une radioscopie de cette discipline (§1), avant d'envisager l'application dans le temps (§2) et dans l'espace (§3) des lois de procédure.

§ 1. Radioscopie de la procédure civile

16Sens large et sens strict ◊ La procédure civile permet aux particuliers de défendre non seulement leur propriété et leurs droits patrimoniaux, mais encore leur nom, leur honneur, leurs droits de famille ainsi que des libertés essentielles, telles que celle de penser, d'écrire ou de faire le commerce.

Mais la procédure civile se singularise à son tour en fonction des juridictions concernées. C'est ainsi qu'à côté de la procédure civile au sens étroit, suivie devant les tribunaux de droit commun (tribunal de grande instance, cour d'appel), il y a une procédure commerciale, une procédure prud'homale, une procédure des loyers, une procédure des référés... et bien d'autres. Mais elles sont toutes comprises dans une large acception de l'expression procédure civile.

A. Le contenu de la procédure civile

17Les trois notions fondamentales ◊ Les divers problèmes qui forment l'objet de la procédure civile peuvent être groupés autour de trois notions juridiques fondamentales, celles d'action, de juridiction et d'instance.

a) La théorie de l'action révèle dans quelles conditions une personne peut obtenir d'un tribunal la reconnaissance ou la sanction de ses droits ; elle constitue de ce fait le point de suture du droit privé et de la procédure[75].

b) La théorie de la juridiction recouvre un ensemble plus complexe de règles qui, toutes, ont trait à l'organisation du service public de la justice.

— On doit se demander tout d'abord si la fonction juridictionnelle constitue une fonction autonome et originale ; si, par sa nature et ses effets, l'acte juridictionnel se distingue d'autres actes faits par le juge.

Cette organisation commande évidemment la répartition des affaires entre les différents tribunaux, la compétence, celle-ci pouvant être définie comme l'aptitude d'une juridiction à connaître d'une prétention (sur cette notion et la distinction avec le pouvoir de juger, v. infra, n^o 247). La compétence doit être examinée à deux points de vue :

— les règles de compétence d'attribution répartissent les litiges entre les divers ordres, degrés et nature de juridiction. Pour le contentieux privé, elles indiquent à quelle catégorie de juridictions (tribunaux de grande instance, tribunaux de commerce), la connaissance de tel procès est attribuée. Elles sont normalement établies en fonction de la nature des affaires. On désigne traditionnellement cette compétence par les termes de compétence absolue ou ratione materiae ;

— les règles de compétence territoriale, appelées encore relative ou ratione personae, interviennent une fois que les règles de compétence d'attribution ont été mises en œuvre.

Elles permettent de déterminer quel est, de tous les tribunaux situés sur le territoire et appartenant à une même catégorie (celle des tribunaux de grande instance par exemple), celui précisément qui devra connaître de l'affaire, celui de Lille ou celui de Nice. Elles sont d'ordinaire dictées par des considérations tirées de l'intérêt des parties, le plus souvent de celui du défendeur[76].

c) La théorie de l'instance, enfin, contient les règles de procédure, au sens étroit du terme, à l'aide desquelles la prétention peut être soumise à l'activité juridictionnelle du juge. Celles-ci constituent un ensemble de dispositions techniques relatives à la saisine du tribunal, à l'instruction de l'affaire, à son jugement et à l'exercice des voies de recours.

L'instance réalise la connexion de l'action, prérogative reconnue aux particuliers, avec la juridiction, fonction essentielle de l'État. Elle provoque la naissance, entre les plaideurs, de rapports juridiques particuliers que l'on désigne par l'expression de lien d'instance (v. infra, n^o 583).

B. Les sources de la procédure civile

18Tradition et modernité. Vision passéiste ou prospective de la procédure civile ◊ Les sources actuelles de la procédure civile ne se ramènent pas aux normes issues du pur droit privé et notamment du [nouveau] Code de procédure civile et du Code de l'organisation judiciaire, comme autrefois de l'ancien Code de procédure civile. La doctrine n'a pas toujours signalé ce phénomène que nous avons développé dès 1991[77] et que les organisateurs de colloques reprennent aujourd'hui[78]. Nous nous sentions bien seul en 1991 en propulsant la procédure civile sur le terrain de cette garantie des droits fondamentaux, mais nous voilà rejoint par d'autres, sans doute parce que la réalité du droit vivant finit toujours par s'imposer et par vaincre des positions souverainistes intenables[79]. À côté de ces sources privatistes traditionnelles, qu'elles soient historiques (5) ou de droit positif (6), auxquelles le lecteur pressé pourra directement se reporter (v. infra, n^os 37 et s.), on trouve des sources supra-législatives, qu'elles soient internationales (1) ou européennes (2) ainsi que des fondements constitutionnels (3), et des principes généraux (4), une sorte d'encadrement moderne de toute notre procédure civile, par l'effet, soit de nos engagements internationaux et notamment européens, soit de notre Charte fondamentale et de l'interprétation qu'en donne le Conseil constitutionnel depuis plus de trente ans[80]. Ces dernières ne sont pas toujours d'application directe par les juges ; elles « inspirent » nos législateurs et le pouvoir réglementaire en leur imposant des « standards », des normes de référence et elles s'imposent au juge judiciaire (comme au juge administratif) qui doit respecter l'autorité de la chose jugée ou simplement interprétée par le Conseil constitutionnel. Le respect de cette hiérarchie des normes par les autorités publiques et les juges assure la protection des droits et libertés fondamentaux dans le droit du procès. L'attraction de la procédure civile par les droits fondamentaux est l'un des trois phénomènes marquants de la fin du XX^e siècle (les deux autres étant la modélisation des procédures dans la mondialisation et l'apparition de nouveaux principes directeurs du procès)[81]. On terminera en disant quelques mots du rôle de la pratique des tribunaux dans l'élaboration des sources de la procédure civile (7).

1. Les sources supra-législatives internationales

19Dualité du domaine d'application de ces sources ◊ Pour nous en tenir à l'essentiel sur ces sources internationales[82], c'est-à-dire d'origine extra-nationale, il convient de souligner d'emblée qu'il y a quelque paradoxe à parler de sources internationales pour une discipline qui, en raison d'une partie au moins de son objet (la conduite d'un procès devant une juridiction étatique) semble essentiellement nationale voire « nationaliste », la souveraineté des États se manifestant très fortement à travers l'activité de leurs juges. La procédure s'accommode mal de règles internationales, d'origine supra-nationale ; on en voudra pour preuve que dans les États fédéraux tels les États-Unis ou la Suisse, la procédure civile (mais pas la procédure pénale) reste de la compétence des États fédérés. Malgré ces éléments naturels de résistance à l'insertion de la procédure civile dans un cadre international, cette discipline s'internationalise sous l'effet complémentaire de deux facteurs : d'une part, le développement des relations internationales entre les sujets de droit qui multiplie les causes de survenance de litiges internationaux (a) ; d'autre part, et indépendamment de tout litige international, les États acceptent, généralement par la conclusion de conventions multilatérales, de respecter, dans la conduite des procédures se déroulant sur leur territoire certains principes que l'on pourrait qualifier de « fondamentaux », d'autres auraient dit autrefois « naturels » (b) ; ces principes sont « l'expression d'un ordre naturel préexistant »[83].

a) Les sources internationales les plus nombreuses tendent à résoudre les irritantes questions liées à l'existence d'un véritable litige international, lorsqu'un litige pourrait être porté devant plusieurs juridictions nationales différentes, s'il n'existait pas précisément une règle visant à résoudre ce type de conflit. Cela va du choix de la juridiction de tel ou tel État à la reconnaissance et à l'exécution des jugements étrangers en passant par la légalisation et la transmission des actes du procès, les commissions rogatoires, etc.

1) Ces questions sont généralement résolues par des traités bilatéraux qui se sont maintenus surtout dans le domaine des conflits de juridictions, mais aussi par des traités multilatéraux (encore appelés collectifs ou unions) qui ont vocation à dépasser les simples questions de conflits de juridictions[84] ; parmi cette dernière catégorie il faut souligner l'importance des conventions de La Haye postérieures à la Seconde Guerre mondiale en raison d'une part, du nombre important d'États les ayant ratifiées et, d'autre part, de l'étendue de leur champ d'application, même à s'en tenir au champ procédural, puisque nombre d'entre elles concernent « la procédure civile »[85].

2) À côté de ces conventions, la jurisprudence applique, pour le règlement des litiges internationaux, quelques rares règles non écrites du droit international public, ainsi pour casser, sur le fondement du principe de la souveraineté des États, un arrêt par lequel une Cour d'appel s'était reconnue compétente pour connaître d'une demande en nullité d'une voie d'exécution pratiquée à l'étranger[86] ou un arrêt ayant ordonné par voie de commission rogatoire un acte d'exécution à l'étranger[87]. Il est difficile d'aller plus loin et de considérer qu'il existe des principes généraux non écrits qui s'imposeraient aux États. En revanche, de tels principes peuvent être librement acceptés par les États, y compris en l'absence de tout litige international. Des règles transnationales de procédure civile applicables aux litiges du commerce international ont été adoptées par Unidroit en avril 2004 (l'expert français était le Professeur Frédérique Ferrand) et par l'American Law Institut en mai 2004[88].

b) Les sources internationales présentent cette particularité en effet de concerner aussi des litiges internes, indépendants de tout élément d'extranéité, en consacrant des principes fondamentaux qui s'imposeront dans la conduite des procès en France, sans qu'il soit besoin que ceux-ci soient internationaux[89]. Il faut distinguer entre les instruments juridiques et les mécanismes de contrôle des règles qu'ils portent :

1) S'agissant des instruments portant les principes et règles internationaux de droit processuel – et si l'on réserve pour l'instant les dispositions de la CEDH et de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et celles de coopération judiciaire au sein de ladite Union – il s'agit :

α) D'une part, des traités internationaux formant le noyau dur du droit processuel international :

— Certains sont généraux en ce sens qu'ils définissent des normes d'accès au juge, de déroulement équitable du procès etc. qui encadrent tous les litiges. Les deux plus importants (et qui concernent la France) sont le Pacte des Nations unies relatif aux droits civils et politiques (19 déc. 1966, L. n^o 80-460, 25 juin 1980 et Décr. n^o 81-76, 29 janvier 1981) dont l'article 14, § 1, 3 et 4 consacre le droit à un procès équitable, et la Convention des Nations unies relatives aux droits de l'enfant, encore appelée Convention de New York, du 26 janvier 1990, dont certains articles évoquent la possibilité pour un tribunal d'inviter un enfant à s'exprimer librement devant lui.

— D'autres sont spécialisés, mais contiennent des dispositions procédurales, par ex. la Convention des Nations unies sur l'élimination de toutes les formes de discrimination sociale (article 6), ou la Convention des Nations unies sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes (art. 2-c).

Le problème souvent posé par ces traités internationaux est celui de leur caractère auto-exécutoire ou non (self-executing), pour lequel on renvoie aux ouvrages spécialisés et au Précis de Droit processuel/Droit commun et Droit comparé du procès[90].

β) À côté de ce noyau dur, il existe des déclarations, principes-directeurs, recommandations, traités-modèles, etc., qui n'ont que la valeur d'un engagement politique pour les États qui les signent. Ainsi, la Déclaration universelle des droits de l'homme du 10 décembre 1948 (articles 10 et 11)[91], qui n'a pas le caractère d'un traité et dont l'État considère qu'elle n'a que la valeur d'un idéal à atteindre (mais quel idéal !)[92]. Ou encore, pour ce qui concerne l'ONU, les principes fondamentaux relatifs à l'indépendance de la magistrature (1985), les principes directeurs applicables au rôle des magistrats du Parquet (1990), les principes de base relatifs au rôle du barreau (1990) etc. – Enfin, toutes les recommandations du Conseil de l'Europe.

Voici ce qu'écrivait René Cassin à propos de la Déclaration universelle du 10 décembre 1948 : son contenu « est, pour une part, inspiré des anciennes déclarations individualistes, mais il est plus compréhensif et plus moderne. Si l'on imagine un portique à quatre colonnes, on constate que le premier pilier supporte le droit à la vie, à la liberté physique et à la sûreté juridique de la personne ; le second forme la base des liens de l'individu avec les groupes (familles, nations), avec les lieux (domicile, circulation) et avec les biens (propriétés) ; le troisième pilier se rapporte aux facultés spirituelles, aux libertés publiques et aux droits politiques ; le quatrième, symétrique du premier, est celui des droits économiques, sociaux et culturels, notamment ceux qui concernent le travail, la sécurité sociale, l'éducation, la vie culturelle. Le couronnement du portique est fourni par les articles finaux marquant l'interdépendance des droits de l'homme et de l'ordre social ou international, ou posant, en termes concis, les devoirs généraux de l'individu envers la société et les limitations que ses droits et libertés doivent subir pour satisfaire aux justes exigences de l'intérêt général dans une société démocratique. »[93]

Cette déclaration a inspiré le Pacte international de 1966 et la Convention européenne des droits de l'homme de 1950. C'est le texte-mère.

2) Ces instruments juridiques ont permis l'élaboration d'une véritable « charte internationale des droits procéduraux »[94], grâce à la mise en place de mécanismes de contrôle de leur application ; charte fondée sur la stricte égalité des parties devant la Justice et sur la transparence de celle-ci.

α) Pour le Pacte des Nations unies relatif aux droits civils et politiques du 19 déc. 1966, c'est le Comité des droits de l'homme des Nations unies qui est compétent pour connaître des communications individuelles prévues par le Protocole facultatif, à raison des violations des dispositions de ce Pacte[95] ; il connaît également des rapports fournis par les États conformément à l'article 40 du Pacte[96]. Les décisions du Comité sont désormais accessibles sur le site Internet des Nations unies. Sur le plan national, entre janvier 1983 et mars 1999, les juridictions françaises ont visé le Pacte dans 92 décisions répertoriées au service de documentation de la Cour de cassation, dont 65 de la Cour de cassation ; une vingtaine concernait le procès équitable de l'article 14[97]. V. infra, n^o 1628, pour une tentative d'application au double degré de juridiction.

β) Pour la Convention européenne des droits de l'homme, V. infra, n^os 23 et s.

γ) Ces mécanismes de contrôle peuvent interférer et induire des jurisprudences divergentes sur des notions certes comparables et communes, mais parfois exprimées avec des nuances dans les traités internationaux ; le plus souvent, heureusement, ces jurisprudences sont plus complémentaires qu'en opposition, mais les risques de conflits existent du fait de l'enchevêtrement des normes internationales[98], notamment lorsqu'un État adhère à plusieurs conventions et se soumet à plusieurs organes de contrôle (v. infra, n^o 26 entre la Cour de Luxembourg et celle de Strasbourg).

2. Les sources supra-législatives européennes

N° 20 à 26 : non reproduits
 

3. Les sources supra-législatives : les sources constitutionnelles

27La constitutionnalisation de la procédure civile ◊ Autre phénomène fondamental de la fin du xx^e siècle, l'émergence d'un véritable droit processuel constitutionnel, sous l'influence de la jurisprudence du Conseil constitutionnel et des suites données, en jurisprudence judiciaire, aux principes fondamentaux ainsi dégagés par le Conseil constitutionnel. De quoi s'agit-il précisément ?

Lorsque nous avons introduit, pour la première fois, en 1991, dans la 22^e édition de ce Précis, l'expression de constitutionnalisation de la procédure civile, l'initiative pouvait paraître incongrue puisqu'aucun ouvrage de procédure civile ne se référait à ce concept ; tout au plus envisageait-on les relations de la loi et du règlement dans le cadre des articles 34 et 37 de la Constitution du 4 octobre 1958, à propos des sources de la procédure civile. Pourtant, ce phénomène s'inscrit dans un mouvement plus large, celui de la constitutionnalisation du droit. Il s'agit bien d'une révolution juridique qui s'est accomplie sous nos yeux, ou plus exactement sans nos yeux (nous les privatistes et processualistes, à l'exception toutefois de quelques esprits plus clairvoyants)[99], depuis le début des années 1970. Bien sûr, ce sont les publicistes et encore, pas tous, qui, les premiers ont relevé cette constitutionnalisation du droit privé[100]. C'était d'ailleurs tellement incongru, que certains considéraient que cela relevait de la fantaisie, en tout cas de l'utopie, et ne méritait pas que fût publiée une communication présentée à un colloque sur ce thème[101] ! La doctrine privatiste doit maintenant intégrer cette évolution[102], malgré quelques critiques et réticences[103] : le droit constitutionnel structure toutes les normes de droit, en permet une approche contentieuse, sous l'angle des libertés fondamentales.

La justice[104] et la procédure civile n'ont pas échappé à ce phénomène[105] qui, comme le droit processuel européen, procède d'une « cour suprême », le Conseil constitutionnel qui apparaît, avec la cour de Luxembourg et celle de Strasbourg comme l'un des trois gardiens de nos libertés fondamentales[106]. La qualification de Cour suprême est contestée pour le Conseil constitutionnel, parce qu'il n'est pas maître de ses sources et que, s'il doit contrôler la conformité des lois par rapport à notre constitution et s'il invoque les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, il n'invoque pas « des principes généraux ». Il reste que l'existence d'une seule juridiction chargée d'assurer le contrôle de la constitutionnalité des lois est un avantage et un facteur de stabilité[107].

En raison des contestations auxquelles elle donne lieu, la constitutionnalisation de la procédure civile doit être située dans son existence (a) et dans son contenu (b).

a. L'existence d'une constitutionnalisation de la procédure civile

28Mythe ou réalité ? ◊ Contestée par un auteur qui y voit un « mythe »[108], la constitutionnalisation de la procédure civile est pourtant une réalité bien tangible ; elle existe « au sens propre du terme »[109]. Le mythe de la constitutionnalisation de la procédure civile procéderait du constat qu'en France la procédure civile relève du domaine réglementaire et échappe, à ce titre, au contrôle de constitutionnalité de ses sources naturelles, à savoir le décret. Mais l'analyse ne peut être arrêtée à ce banal constat, car la constitutionnalisation d'une branche du droit ne se confond pas avec l'existence d'un contrôle de constitutionnalité des lois : l'absence de contrôle de la constitutionnalité des règles de procédure civile, n'induit pas l'absence de constitutionnalisation de la procédure civile ; à preuve immédiate en effet, et sans pousser trop loin l'analyse, pour l'instant, l'existence de principes constitutionnels intéressant la procédure civile, principes dégagés par le Conseil constitutionnel dans tous les contentieux, pour toutes les procédures, même lorsque leur objet est civil, principes de portée universelle et qu'on trouve exposés dans tous les ouvrages récents de droit constitutionnel ou de droit processuel[110], sous la rubrique des « droits-garanties » : ainsi des principes du respect des droits de la défense et du droit à un recours[111] ; à cet égard, il n'est donc pas exact d'affirmer que « la compulsion des décisions du Conseil constitutionnel démontre que pas une seule fois cet organisme n'a constitutionnalisé une règle de procédure civile »[112]. Et si ces principes, et d'autres, existent, c'est que le droit constitutionnel exerce une influence sur la procédure civile, donc que celle-ci se constitutionnalise[113].

La réception du droit processuel constitutionnel en procédure civile se manifeste de deux façons qui témoignent toutes les deux du caractère obsolète de la vision d'une procédure civile qui ne serait pas constitutionnalisée.

29Une constitutionnalisation directe par réintégration d'une partie de la procédure civile dans le champ d'application de l'article 34 de la Constitution ◊ La première manifestation de la constitutionnalisation de la procédure civile provient de l'existence d'une jurisprudence du Conseil constitutionnel qui a réintégré dans le champ législatif de l'article 34 de la Constitution deux catégories de règles de procédure civile :

1) D'abord toutes les règles qui concernent des matières qui, par leur nature, relèvent de la compétence législative.

— Ainsi, du principe de l'audition du ministère public chargé de la protection des personnes présumées absentes ; normalement, l'audition ou non du Parquet devant le tribunal de grande instance est réglementée par décret ; en revanche, elle relève de la loi dans le cas des personnes présumées absentes, car l'intervention du ministère public, chargé de veiller à leurs intérêts, constitue alors une garantie essentielle du droit de propriété ; à ce titre le principe même de l'audition relève de l'article 34[114] ; la règle de procédure est absorbée par la règle de fond.

— Ainsi ensuite, de la revendication d'objets saisis en matière fiscale ; l'attribution de cette compétence aux tribunaux judiciaires relève de la loi parce que sont en cause « des garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques »[115].

— Ainsi encore, pour la fixation des cas d'ouverture du recours en cassation, seul le législateur est compétent car cette voie de recours constitue pour les justiciables une garantie fondamentale[116].

— Ainsi enfin, de la détermination de la charge de la preuve. Elle relève aussi du domaine de la loi en ce « qu'elle affecte les droits et obligations » des intéressés[117].

2) Sont ensuite réintégrées dans le champ législatif de l'article 34 toutes les règles de procédure civile qui mettent en cause les droits de la défense. Dès 1972, le Conseil constitutionnel a décidé que l'article 34 qui réserve à la loi « les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques » permet de considérer que les règles de procédure contentieuse, même civiles relèvent du pouvoir législatif chaque fois qu'elles mettent en cause les droits de la défense[118]. Application en fut faite ensuite, en 1985, au principe de la contradiction qui est « de nature législative »[119].

30Une constitutionnalisation indirecte, sans attraction de la procédure civile au champ législatif ◊ La seconde manifestation de la constitutionnalisation de la procédure civile provient des évolutions considérables qui se produisent quant au contenu du droit constitutionnel (a) et, surtout, quant à la manière dont ce doit constitutionnel nouveau est importé en droit privé et réceptionné par les autorités juridictionnelles (b). L'évolution n'est d'ailleurs sans doute pas encore arrivée à son terme (c).

a) Le principe d'une constitutionnalisation de la procédure civile par l'emprise des droits fondamentaux protégés par le droit constitutionnel

Le droit constitutionnel n'est plus seulement l'étude de la manière dont le pouvoir s'acquiert et se transmet. Il « a deux autres objets : le système normatif et la protection des droits et libertés »[120]. Dès lors, parler de constitutionnalisation d'une branche du droit ce n'est pas essayer de l'attraire à tout prix dans le champ d'application de l'article 34 de la Constitution. C'est constater que cette branche, en l'occurrence la procédure civile, est sous l'emprise des droits fondamentaux, de la protection des droits et libertés, donc du droit constitutionnel ainsi entendu. C'est toute une conception de la discipline qui est en cause, nous le concédons bien volontiers à ceux qui critiquent notre vision d'une constitutionnalisation de la procédure civile. Pour nous, le procès civil, tout autant que le procès pénal ou disciplinaire, doit être conduit dans le respect des droits fondamentaux, l'expression étant clairement celle admise par la jurisprudence constitutionnelle. Et ces droits fondamentaux sont déterminés par la jurisprudence du Conseil constitutionnel[121] qui a constitutionnalisé des règles de procédure civile, alors même qu'il ne statuait pas en cette matière, ainsi, nous l'avons dit, du principe du respect des droits de la défense et du droit au recours qui s'appliquent à toutes les procédures, mêmes civiles. La mission du Conseil constitutionnel a profondément évolué : « de régulateur des compétences » (décision du 6 novembre 1962) il est devenu « le gardien des droits et libertés défendus par la Constitution »[122].

b) Les techniques de constitutionnalisation de la procédure civile sous l'emprise des droits fondamentaux

Quelles sont alors les techniques qui permettent de réceptionner le droit constitutionnel des droits fondamentaux en procédure civile, qui permettent la constitutionnalisation de la procédure civile ? Selon l'article 62, al. 2 de la Constitution, les décisions du Conseil constitutionnel s'imposent, « aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles »[123]. Et l'autorité des décisions du Conseil s'attache non seulement au dispositif mais aussi aux motifs dès lors « qu'ils en sont le soutien nécessaire et en constituent le fondement même »[124]. Bien souvent ignoré à la fois de la pratique judiciaire et des autorités administratives amenées à réglementer nos activités et, malheureusement d'une certaine doctrine, ce principe entraîne trois conséquences qui forgent un droit processuel constitutionnel d'origine judiciaire ou réglementaire.

1) Première technique : le contrôle de la constitutionnalité des actes administratifs (décrets, arrêtés, etc.) par le juge administratif.

Si le Conseil constitutionnel a l'exclusivité du contrôle de la constitutionnalité des lois, les actes administratifs sont susceptibles d'être soumis à un contrôle de constitutionnalité par le juge administratif, ce qui intéresse au premier chef la procédure civile, matière réglementaire par excellence. La démonstration en a été faite, de manière éclatante[125]. Ce contrôle est encore peu exercé car, dans la tradition juridique française, la Constitution n'est pas nécessairement considérée comme une règle de droit, les principes généraux du droit constituant un palliatif à cette absence de normativité de la Constitution[126] ; « les juristes français, formés dans la tradition de la Constitution-texte symbolique sans valeur juridique, ne peuvent se faire à l'idée d'une Constitution-règle de droit »[127]. Dès lors, si les normes constitutionnelles ne sont pas utilisées dans le procès administratif c'est « parce que doctrine, juges et avocats pensent qu'elles sont inutilisables »[128]. Chacun reproduit un modèle appris d'enseignants non formés à l'idée que la loi n'est pas tout le droit et qu'il existe des normes constitutionnelles (et internationales, bien sûr). La jurisprudence du Conseil constitutionnel fournit des moyens de constitutionnalité et cette jurisprudence s'impose aux juridictions administratives (article 62, al. 2 de la Constitution) qui doivent, par conséquent, lorsqu'elles examinent un acte administratif, apprécier sa légalité par rapport à ces normes constitutionnelles[129] ; c'est le cas, naturellement, des décrets de procédure civile : lorsqu'ils sont soumis au contrôle de légalité du Conseil d'État, celui-ci doit tenir compte des normes constitutionnelles.

Il faut aller plus loin et appliquer la contrainte aux réserves d'interprétation que le Conseil apporte à une loi soumise à son contrôle ; ces réserves s'imposent au pouvoir réglementaire Lorsqu'une loi nécessite un décret d'application, les réserves d'interprétation du Conseil constitutionnel s'adressent au pouvoir réglementaire, lequel est soumis à la jurisprudence du Conseil. Ainsi, en matière d'organisation judiciaire et de statut des magistrats, le Conseil a-t-il exigé que le pouvoir réglementaire fixe, sous le contrôle du juge administratif, les règles selon lesquelles sera opéré le choix des personnes nommées, par concours exceptionnel, au premier ou au second groupe du premier grade du corps des magistrats, afin de garantir l'objectivité qui doit présider aux règles de nomination et d'assurer le respect tant du principe de l'indépendance des magistrats que des exigences découlant de l'article 6 de la Déclaration de 1789 ; une réserve expresse concerne la formation juridique des candidats : la loi n'exigeant pas des diplômes ou un exercice professionnel faisant présumer, dans tous les cas, une qualification juridique particulière, les mesures réglementaires devront prévoir, sous le contrôle du juge administratif, des épreuves de nature à permettre de vérifier effectivement les connaissances juridiques des intéressés[130]. La même jurisprudence peut s'appliquer aux décrets de procédure civile.

2) Deuxième technique : le respect, par le juge judiciaire, de l'autorité de la chose jugée ou interprétée par le Conseil constitutionnel, à propos de lois soumises à son contrôle[131].

α) Le respect de la chose jugée ou interprétée par le Conseil constitutionnel s'impose d'abord lorsque le juge judiciaire applique le texte des lois à propos duquel des décisions ont été rendues par le Conseil[132]. Il est vrai que l'incorporation directe de la jurisprudence du Conseil dans notre ordre juridique par l'incorporation de ses interprétations dans les lois, ne peut exister qu'autant que des lois intéressant la procédure civile sont soumises à son contrôle ; sans être impossible, en raison de la jurisprudence constitutionnelle précitée qui, d'une part, autorise le Parlement à empiéter sur le domaine réglementaire et, d'autre part, étend le champ législatif aux règles de procédure qui concernent des matières relevant par nature de la compétence législative ou qui mettent en cause les droits de la défense, il faut bien reconnaître que les occasions de ce type sont rares ; elles ne sont pas inexistantes comme on l'a déjà souligné.

β) Par ailleurs, les réserves d'interprétation que le Conseil apporte à une loi soumise à son contrôle s'imposent au pouvoir judiciaire. Lorsque la loi est applicable sans qu'il soit besoin d'un décret d'application, les tribunaux de l'ordre judiciaire seront conduits à tenir compte des réserves d'interprétation dans la décision du Conseil, dans la mesure où la loi concerne la procédure civile, ce qui n'est pas impossible pour les raisons déjà indiquées. Ainsi, dans sa décision du 25 juillet 1989, le Conseil constitutionnel a-t-il formulé une réserve d'interprétation qui intéresse la procédure civile, même si c'est au fondement de la liberté personnelle du salarié que la décision a été rendue. Il s'agissait de l'action en défense des intérêts individuels de certains salariés, dont l'exercice peut être confié à une organisation syndicale, en leur lieu et place, sans avoir à justifier d'un mandat de leur part. Le Conseil a exigé que « l'intéressé ait été à même de donner son assentiment en pleine connaissance de cause et qu'il puisse conserver la liberté de conduire personnellement la défense de ses intérêts et mettre un terme à cette action »[133]. On voit bien que c'est la liberté du droit d'agir (et de son corollaire de ne pas agir) qui se profile derrière cette motivation fondée sur la liberté personnelle du salarié par rapport à un syndicat. La méthode de la réserve d'interprétation a permis au Conseil de réécrire la loi en exigeant que le salarié soit averti de l'intention du syndicat d'agir à sa place et que la preuve soit établie qu'il a personnellement eu connaissance de la lettre du syndicat[134]. Il nous apparaît que cette décision déborde largement du texte examiné par le Conseil et qu'elle pose un principe général de procédure : une action en justice ne peut pas être introduite sans la volonté de la personne concernée[135]. La technique de la réserve d'interprétation est un mécanisme qui permet de « charger les lois d'une dose de constitutionnalité[136] » avant même leur interprétation par la jurisprudence judiciaire, ce qui peut être très efficace.

3) Troisième technique : le juge judiciaire, juge de la constitutionnalité des actes administratifs et juridictionnels

Cette technique prend une importance considérable aujourd'hui car elle va au-delà du seul respect de la chose jugée ou interprétée par le Conseil constitutionnel à propos d'une loi ; elle l'englobe, mais la dépasse, les normes constitutionnelles étant toutes d'application directe, sans qu'il soit besoin du relais de la loi « pour être rendues opérationnelles »[137]. Le Conseil constitutionnel l'a rappelé récemment à propos du principe de l'égalité des sexes qui s'impose au pouvoir réglementaire sans qu'il soit besoin au législateur d'en rappeler l'existence[138].

α) Le droit processuel constitutionnel naît ainsi de la jurisprudence de la Cour de cassation dans la mesure où elle est juge de la constitutionnalité des actes juridictionnels (la violation de la Constitution est un cas d'ouverture à cassation pour violation de la loi) et de la constitutionnalité des actes administratifs (elle juge de leur légalité par voie d'exception en matière pénale et dans les cas spécialement prévus par un texte et, dans le cas de la voie de fait, par voie d'action)[139]. La Cour de cassation est même allée jusqu'à affirmer l'existence « pour toute personne d'un droit fondamental à caractère constitutionnel », la défense, dont « l'exercice effectif exige que soit assuré l'accès de chacun, avec l'assistance d'un défenseur, au juge chargé de statuer sur sa prétention »[140]. La Cour de cassation, ce jour-là, s'est transformée en juge constitutionnel, même si elle s'est abritée non pas derrière la jurisprudence du Conseil constitutionnel, mais derrière le droit (à caractère constitutionnel), encore que la formule utilisée et rapportée puisse faire implicitement référence, par l'adjonction du qualificatif « fondamental » « aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » et à la jurisprudence du Conseil plus qu'au droit lui-même.

β) Les juridictions du fond n'échappent pas à ce mouvement, dans la mesure où elles sont, elles aussi, juges de la constitutionnalité des actes administratifs et juridictionnels[141]. Ainsi, « on assiste à une banalisation de la légalité due à l'expansion et la technicité accrue de la législation qui s'accompagnent d'une diminution corrélative de la place et de l'importance des principes généraux du droit, ceux-ci étant de plus en plus soit absorbés par les normes constitutionnelles, soit réduits à un rôle secondaire »[142]. Il y aura donc « de plus en plus un contrôle de constitutionnalité et un contentieux de constitutionnalité des actes non législatifs qu'il faut qualifier comme tels »[143]. La constitutionnalisation du droit et de la procédure civile procède donc de la jurisprudence des juges du fond lorsqu'ils contrôlent, en cette matière, la constitutionnalité et la légalité des actes administratifs et juridictionnels, sous l'angle du respect des droits fondamentaux protégés par le Conseil constitutionnel. Il suffit pour se convaincre de l'importance naissante, mais croissante, de cette jurisprudence, de feuilleter les chroniques dites « constitutionnelles » dans les principales revues juridiques[144] ; une part importante de ces chroniques est consacrée au suivi de l'application de la jurisprudence du Conseil constitutionnel par les juridictions du fond, à tel point que l'on voit apparaître une summa divisio entre « la jurisprudence du Conseil » et « la jurisprudence constitutionnelle des autres juridictions »[145].

c) Vers un contrôle de la constitutionnalité des lois par le juge judiciaire ?

Le droit français est en pleine contradiction : d'un côté, par le jeu de l'application directe de toutes les normes constitutionnelles, sans qu'il soit besoin du relais de la loi, il permet – il impose – au juge judiciaire de contrôler la constitutionnalité des actes administratifs et des actes juridictionnels. D'un autre côté, il réserve le contrôle de constitutionnalité des lois au seul Conseil constitutionnel et interdit ce contrôle au juge judiciaire[146] ; mais ce même juge peut écarter un texte législatif s'il le juge non conforme à nos engagements internationaux, notamment par rapport aux exigences de la Convention européenne de sauvegarde des libertés fondamentales et des droits de l'homme (sous réserve de ce qui a été dit des normes de valeur constitutionnelle, v. supra, n^o 23, c, in fine). Qu'est-ce qui empêche aujourd'hui un juge ordinaire et la Cour de cassation, d'une part, de découvrir des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, notamment pour interpréter une loi (sans pour autant la censurer) et, d'autre part, de censurer une loi à la lumière de ces mêmes principes constitutionnels, mais en agissant sous couvert de la Convention européenne des droits de l'homme[147] ? Déjà, la Cour européenne des droits de l'homme a condamné la France dans une affaire où le Conseil constitutionnel avait pourtant donné son aval à une loi de validation et où la Cour de cassation l'avait jugée conforme à la Convention européenne des droits de l'homme (alors que la loi en question était intervenue lors de l'instance de cassation et que les Cours d'appel avaient donné raison aux requérants et tort à l'État)[148]. C'est dire que le contrôle de constitutionnalité des lois par le juge judiciaire aurait pu se faire, dans cette hypothèse, comme dans d'autres, sous couvert de la non-conventionnalité de la loi en question, malgré l'aval du Conseil constitutionnel. Un peu d'audace et le contrôle de la constitutionnalité des actes législatifs par le juge judiciaire sera bientôt une réalité[149] ! L'occasion aurait pu en être l'inconstitutionnalité manifeste de l'article 524, CPC, qui interdit l'arrêt de l'exécution provisoire de droit par le premier président de la cour d'appel[150] ; mais ce texte a été modifié pour supprimer le caractère absolu de cette interdiction. Une doctrine particulièrement autorisée nous a récemment rejoints dans ce constat, en écrivant que « sur le fondement de l'article 62 de la Constitution, le juge judiciaire pourrait, dans certains cas, constater l'inconstitutionnalité d'une disposition contenue dans une loi dont le Conseil n'aurait pas été saisi »[151].

Quoi qu'il en soit de l'avenir[152], de cette évolution, la constitutionnalisation de la procédure repose déjà sur un contenu conséquent.

b. Le contenu de la constitutionnalisation de la procédure civile

31Double contenu ◊ La hiérarchie des sources a été profondément affectée par la Constitution du 4 octobre 1958 (articles 34 et 37). Le domaine de la loi s'est trouvé singulièrement réduit en matière de procédure civile[153]. Contrairement à une opinion faussement répandue, ce n'est pas le gouvernement du général de Gaulle qui a souhaité ramener le pouvoir judiciaire au rang d'une simple autorité, ni sortir du domaine de la loi les règles relatives à l'établissement des juridictions, à leur compétence et à la procédure civile ; c'est le Conseil d'État qui, en assemblée générale des 7 et 28 août 1958, procéda à cette double opération d'abaissement du pouvoir judiciaire et de la procédure civile[154].

Ceci étant rappelé, le statut constitutionnel de la procédure civile ne se ramène pas à une répartition des compétences entre le Parlement et le gouvernement, même si cet aspect demeure fondamental pour la détermination des sources de la procédure civile. Il est aussi source de droit matériel en énonçant des exigences que le Parlement doit respecter dans l'exercice de ses compétences.

32La répartition des compétences entre le Parlement et le Gouvernement ◊ La compétence en matière de procédure civile est certes essentiellement réglementaire, mais elle ne l'est pas exclusivement ; pour apprécier la portée de la répartition des compétences entre le Parlement et le gouvernement en la matière, il faut envisager à la fois la procédure civile stricto sensu (a) et l'organisation des juridictions qui participe de la procédure civile par son interférence avec les règles d'élaboration du jugement (b).

a) Les domaines respectifs de la loi et du règlement dans la création et l'organisation des juridictions

L'article 34 de la Constitution a expressément maintenu dans le domaine de la loi « les règles concernant la création de nouveaux ordres de juridiction ». Prise à la lettre l'expression est assez réductrice quant au domaine de la loi, puisqu'il faudrait envisager l'hypothèse exceptionnelle où le gouvernement souhaiterait créer un ordre de juridiction distinct des juridictions administratives et judiciaires. On soulignera d'ailleurs que cette expression ne résulte pas vraiment de la volonté du gouvernement de l'époque ; en effet, l'avant-projet de Constitution visait « le statut des magistrats et l'établissement des juridictions », ce qui est plus large que « la création de nouveaux ordres ». C'est à la suite d'un amendement du Professeur Waline étendant le domaine de la loi à la compétence des juridictions, mais repoussé, que la formule actuelle fut adoptée. Le contexte n'était donc guère favorable à une interprétation favorable au domaine de la loi dans la matière de l'organisation de nos juridictions ! Pourtant, le Conseil constitutionnel et le Conseil d'État ont construit, chacun pour ce qui le concerne, mais de concert, une jurisprudence audacieuse, entendant très largement la notion « d'ordre de juridiction » et la notion de « règles de création », qui comprennent les caractères essentiels de la (ou des) juridiction(s) composant cet ordre ; les autres règles d'organisation relèvent, en principe, du domaine règlementaire[155].

1) S'agissant d'abord de la notion d'ordre de juridiction, les deux Hautes Juridictions ont estimé que toute création d'une juridiction, même isolée, mais d'un type nouveau, qui se distinguerait des juridictions existantes par sa compétence matérielle ou par les caractères différents de sa composition, relèverait du domaine de la loi. Ainsi, en matière civile, pour la création de conseils de prud'hommes[156], de chambres d'expropriation[157]. Même jurisprudence en matière pénale (création de tribunaux d'instance à la compétence exclusivement pénale à Paris, Lyon et Marseille[158] ou de tribunaux pour enfants chargés uniquement de juger les mineurs de 18 ans[159]) et en matière militaire (création de tribunaux militaires[160], de la Commission juridictionnelle des objecteurs de conscience[161]), etc.

Au sens de cette jurisprudence, un ordre de juridiction est donc une catégorie de juridictions composées selon un même type et chargée d'une même compétence matérielle ; c'est le mode de composition et l'étendue de la compétence qui distinguent les ordres de juridiction. À ce titre, les TGI constituent un ordre de juridiction, de même que les cours d'appel en forment un autre. Le point d'orgue de cette construction jurisprudentielle est la décision du Conseil constitutionnel du 20 juillet 1977 qui estime que la Cour de cassation, à elle toute seule, constitue un ordre de juridiction[162].

En raison de cette jurisprudence, l'organisation de tous les tribunaux civils figure dans la partie législative du Code de l'organisation judiciaire et la création des juges spécialisés (juge pour enfants, juge aux affaires matrimoniales, juges aux affaires familiales, juge de l'exécution, juridictions de proximité) a été réalisée par un texte législatif, de même que l'encadrement général de l'arbitrage a été fixé par une loi (n^o 72-626, 5 juill. 1972). Enfin, c'est également une loi qui a permis au TGI de siéger, dans certains cas, à juge unique.

2) La même conception extensive du domaine de la loi se retrouve pour la notion de « règles concernant la création de... »

— En premier lieu, ces règles s'entendent non seulement de la décision de création d'une juridiction, mais aussi de celle qui supprimerait une juridiction[163].

— En second lieu, sont considérées comme « règles concernant la création », toutes les « règles constitutives » de la juridiction, son organisation, mais aussi sa compétence : l'organisation de la juridiction créée fait partie de son statut, des règles qui concernent sa création et donc relève du pouvoir législatif. Par le biais d'une conception extensive de la notion de « règles concernant la création », le Conseil réintroduit la compétence législative la plus large possible[164]. Des décisions postérieures ont explicité ces notions en les appliquant notamment à la structure et à la composition des juridictions ou de certaines de leurs formations, voire au mode de désignation et à la durée des fonctions de leurs membres[165], ou encore à leur compétence matérielle. Pour être implicite, la solution n'en est pas moins la même en effet, en matière de compétence matérielle de la juridiction, le Conseil constitutionnel ayant relevé, à propos des conseils de prud'hommes, qu'une proposition de loi qui « ne touche pas au domaine de la compétence de ces juridictions » ressortit à la compétence du pouvoir réglementaire[166]. En revanche, les modalités de la procédure à suivre devant ces juridictions nouvelles ne participent pas de la création de la juridiction au sens de l'article 34 et restent du domaine réglementaire[167].

b) Domaines respectifs de la loi et du règlement dans la fixation des règles de compétence et de procédure

Si l'amendement Waline réservant au législateur la compétence des juridictions a été repoussé, il serait exagéré de conclure à la compétence exclusive et arbitraire du pouvoir réglementaire dans le domaine des règles de compétence et de procédure.

1) La compétence de principe du pouvoir réglementaire

Tout ce qui a trait aux règlements des incidents de compétence ou à la procédure elle-même suivie devant les juridictions, (par exemple, la qualité des personnes aptes à saisir une juridiction), relève de la compétence réglementaire[168], sous réserve du respect de l'application des principes constitutionnels, comme on va le préciser maintenant.

2) Les limites à la compétence du pouvoir réglementaire en matière de procédure civile

α) En premier lieu, la compétence du pouvoir réglementaire n'est pas arbitraire, sans contrôle. En effet, le Conseil constitutionnel a nettement indiqué, dès le 18 juillet 1961, à propos du nombre, du siège et du ressort de chacune des juridictions, que leur détermination était de la compétence réglementaire, encore fallait-il que cette compétence s'exerçât dans le respect des « principes définis par la loi pour la création de ces juridictions ». Le pouvoir réglementaire n'est donc pas libre de ses choix ; sous le contrôle du juge ordinaire, il doit respecter ces principes.

β) En second lieu, la compétence du pouvoir réglementaire en matière de règles de compétence ratione materiae et de procédure n'est pas non plus exclusive.

• Ainsi, c'est évidemment au législateur qu'il revient de fixer les limites respectives de la compétence judiciaire et de la compétence administrative[169].

• De même, le Conseil d'État a jugé qu'il n'appartient qu'au seul législateur de définir les cas et les conditions dans lesquels l'autorité administrative pourrait agir au nom de l'État devant le juge civil aux fins de faire respecter la loi[170].

• Enfin, même dans le domaine de la procédure civile au sens strict trois phénomènes (deux depuis le 21 avril 2005) atténuent considérablement la portée de la compétence réglementaire et la crainte de certains auteurs que la procédure civile soit considérée comme une matière secondaire soumise à l'arbitraire du pouvoir exécutif[171].

— Le premier de ce phénomène était la possibilité reconnue au Parlement de légiférer dans le champ réglementaire, sans que cela soit une cause d'inconstitutionnalité de la loi ; le Conseil constitutionnel avait admis, depuis une décision du 30 juillet 1982, que le non-respect, par le Parlement, de la répartition des compétences opérée par les articles 34 et 37, ne constituait pas une cause d'inconstitutionnalité[172] ; le Parlement, s'il le souhaitait pouvait donc légiférer en matière de procédure civile ; c'est peut-être même souhaitable dans certaines hypothèses, mais il semble que le Conseil constitutionnel ait marqué un coup d'arrêt à cette possibilité par sa décision du 21 avril 2005[173].

— Le deuxième phénomène c'est cette autre jurisprudence du Conseil constitutionnel, audacieuse et courageuse, déjà signalée (v. supra, n^o 29, a), qui a permis de conserver au domaine législatif l'essentiel des règles de compétence et de procédure de ses différentes juridictions, alors que la rédaction des articles 34 et 37 n'incitait pas à l'optimisme[174] ! Il en est ainsi, nous l'avons vu, à la fois pour les règles de compétence et de procédure qui concernent des matières qui, en raison de leur nature relèvent elles-mêmes de la compétence législative (audition du ministère public pour les personnes présumées absentes, etc.) et pour celles qui mettent en cause « les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques », c'est-à-dire les droits de la défense (décision 72-75 l du 21 décembre 1972).

— Le troisième phénomène est la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui voit dans les règles ayant trait à la structure, à la composition et à la compétence matérielle des juridictions des règles « constitutives » de celles-ci et relevant, à ce titre, de la compétence législative (v. supra, ce numéro, a-2). Pour autant, alors que le Conseil constitutionnel, ainsi qu'il vient d'être dit, reconnaît aux règles de compétence matérielle un caractère législatif parce qu'elles participent des règles constitutives d'une juridiction, le regard porté sur le droit positif introduit un élément d'incertitude et de trouble, car il permet de constater que le pouvoir réglementaire s'est reconnu une certaine compétence en ce domaine ; la délimitation du domaine de la loi et du règlement en matière de compétence matérielle des juridictions « obéit à des critères moins précis et dès lors moins satisfaisants »[175], à tel point que l'on trouve des textes législatifs pour la compétence des juridictions spécialisées (tribunaux paritaires des baux ruraux, conseils de prud'hommes, JAF, JEX, juridictions de proximité etc..) et des textes réglementaires pour les juridictions de droit commun (cf. la partie réglementaire du COJ). Cette pratique doit être condamnée, car la détermination de la compétence matérielle d'une juridiction met en cause les principes fondamentaux de notre organisation judiciaire et relève à ce titre de la compétence législative, comme le Conseil constitutionnel l'a relevé dès 1964 pour les conseils de prud'hommes.

Le Conseil constitutionnel parvient ainsi, en matière de compétence et de procédure, à maintenir l'exclusivité de la loi en la rattachant à des titres particuliers d'intervention du Parlement sur un certain nombre de points particulièrement importants pour les garanties des justiciables.

33Les principes constitutionnels d'organisation et de procédure que doivent respecter le Parlement et les autorités chargées d'apprécier la constitutionnalité actes administratifs et juridictionnels ◊ Dans l'exercice des compétences qui leur sont respectivement reconnues, le Parlement et le Gouvernement doivent respecter – sous le contrôle du Conseil constitutionnel pour le premier et du Conseil d'État pour le second – une série évolutive de principes affirmés par la jurisprudence du Conseil constitutionnel, les uns tirés de la lettre même des textes à valeur constitutionnel, les autres affirmés en tant que « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ». Ce sont les normes de référence du droit constitutionnel (a). Ces principes concernent tant la procédure civile stricto sensu que l'organisation judiciaire (b).

a) Les normes de référence

L'intérêt de la question n'est plus le texte de la Constitution de 1958, mais la jurisprudence constitutionnelle qui, année après année, s'est construite sur les données fondamentales de notre droit (la théorie des sources) et sur la protection des libertés et droits fondamentaux[176]. Ce nouveau droit constitutionnel ne tend pas à absorber le droit privé comme certains semblent le craindre, mais impose comme soubassement commun à toutes les branches du droit « un droit constitutionnel qui retrouve ses fonctions originelles de droit fondamental »[177].

1) Cette constitutionnalisation de la procédure civile a pu se réaliser parce que le Conseil constitutionnel en ce domaine, comme dans d'autres, a reconnu valeur de droit positif et force constitutionnelle non seulement aux normes des 93 articles de la Constitution de 1958, mais encore à trois autres catégories de normes qui ont servi de référence pour le contrôle de la constitutionnalité des lois et qui, au total, forment une constitution de 135 articles[178]. Toutes ces normes n'intéressent pas également la procédure civile.

α) La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, du 26 août 1789 forme, avec ses 17 articles, le premier socle. Jusqu'à la décision du Conseil constitutionnel du 27 décembre 1973, ce texte n'était qu'une source d'inspiration permettant au Conseil d'État de dégager les principes généraux du droit, ce qui ne permettait pas de sanctionner les lois, mais seulement les actes administratifs. À partir de cette date, la Déclaration de 1789 constitue une norme de référence dont la violation, par le législateur, peut être sanctionnée par le Conseil constitutionnel[179], par exemple le principe d'égalité et ses applications en matière judiciaire ; une application en a été faite, à propos du juge unique[180].

β) Les principes politiques, économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps forment le deuxième socle ; on les trouve énumérés dans les 18 alinéas du Préambule de la Constitution de 1946, lequel est visé par le Préambule de la Constitution de 1958. Ces principes intéressent peu la procédure civile, voire pas du tout (droit à la santé, droit au logement, etc.), encore que la traduction procédurale de l'effectivité de ces droits puissent s'appuyer sur eux. On a même vu la loi du 29 juillet 1998 d'orientation de la lutte contre les exclusions mêler ces droits et des dispositions de procédure civile.

γ) Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Cette catégorie de normes de référence est mentionnée dans le Préambule de 1946 mais sa portée juridique est restée longtemps incertaine[181], car son contenu demeure formellement indéterminé, le Préambule de 1946 ne précisant ni les principes, ni les lois, ni les Républiques auxquels il se réfère ![182] C'est donc le juge constitutionnel qui les a dégagées non sans quelque confusion, car, dans les années 1970, l'expression était générique et désignait l'ensemble des normes constitutionnelles alors que, par la suite, elle fut réservée aux principes pouvant être reliés à des textes, ceux du Préambule et ceux des lois de la République[183]. On en dénombre neuf, dont celui du respect des droits de la défense ; cette catégorie semblait en voie d'extinction (quatre seulement entre 1980 et 1988[184] et aucun entre 1989 (avec la décision sur le rôle de l'autorité judiciaire en matière de propriété immobilière) et 2002, à tel point qu'on avait pu douter de leur avenir[185]. Mais si le Conseil constitutionnel a refusé cette valeur constitutionnelle à maints principes invoqués par des requérants, sans doute pour ne pas encourir le reproche d'un gouvernement des juges, ces principes étant par trop discrétionnaires[186], il a néanmoins reconnu un nouveau principe fondamental relatif à la justice pénale des mineurs, dans ses décisions du 29 août 2002 et 13 mars 2003[187]. On les confond parfois avec les principes généraux du droit qui sont normalement consacrés par le Conseil d'État et de valeur infra-législative, alors que les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République sont normalement de valeur supra-législative et consacrés par le Conseil constitutionnel[188].

2) Le droit processuel va se nourrir de ces normes de référence et l'on ne peut manquer de rapprocher, avec ce plongeon vieux de deux siècles[189], la situation de la France et celle des USA, au regard de ces normes, lorsqu'on connaît l'importance du rôle de la Cour suprême au sein du dispositif constitutionnel américain, notamment pour la protection judiciaire des libertés[190]. Les trois textes fondamentaux américains datent tous de la fin du xvii^e siècle : 1776 pour la Déclaration d'indépendance, 1787 pour la Constitution, 1791, pour le Bill of rights (amendements ajoutés à la Constitution de 1787)[191] ; en apparence, la France fonde ses libertés sur des textes plus récents : 1950 pour la Convention européenne des droits de l'homme, 1958 pour la Constitution, mais, par la valeur constitutionnelle reconnue à la Déclaration de 1789, notre pays est plus proche des USA qu'il n'y paraît au premier abord[192], d'autant plus que l'idéologie qui a inspiré tous ces textes de 1776, 1787, 1789 et 1791 ne connaissait pas de frontières[193] et ne peut non plus être rapprochée du nazisme, contrairement à ce qui a pu être écrit à ce sujet[194].

Dans la perspective d'un développement à venir du droit procédural sous l'angle de la protection de nos libertés fondamentales, même en procédure civile, le rapprochement du droit processuel constitutionnel français avec le système américain sera riche d'enseignements, car ce système est d'abord procédural[195]. À quand la consultation, sur Internet bien sûr, des arrêts de la Cour suprême américaine par le Conseil constitutionnel français et inversement ?

3) Il convient de souligner toutefois, qu'en l'état, le Conseil constitutionnel se refuse toujours à introduire formellement dans le bloc de constitutionnalité les droits fondamentaux reconnus par la Convention européenne des droits de l'homme, même si dans une décision du 2 février 1995, à propos de l'injonction pénale, il a repris le principe constitutionnel selon lequel les justiciables ont droit à une « procédure juste et équitable garantissant l'équilibre des droits des parties », formulation très proche des termes de l'article 6, CEDH (v. infra, n^o 649)[196]. Mais dans une décision du 10 juin 2004, le Conseil a fait un pas vers la prise en compte des exigences du droit européen en refusant d'examiner la constitutionnalité d'une loi qui n'était que le décalque d'une directive communautaire, seule la Cour de justice des Communautés européennes pouvant examiner la régularité d'une directive, la France s'étant engagée, dans l'article 88-1 de sa Constitution, à respecter les obligations résultant de son engagement européen de participer à la Communauté et à l'Union européenne[197].

b) Les principes constitutionnels d'organisation judiciaire et de procédure civile

Peu à peu, la jurisprudence du Conseil constitutionnel construit un nouveau paysage de la procédure civile en dégageant des principes ayant valeur constitutionnelle qui s'imposent non seulement au législateur mais aussi à toutes les autorités chargées de contrôler les actes administratifs et juridictionnels et forment ainsi un soubassement constitutionnel à cette discipline. La procédure civile est aspirée vers le haut, c'est-à-dire vers le bloc de constitutionnalité qui protège nos droits et nos libertés fondamentaux.

À titre illustratif, on retiendra ici seulement quelques-uns des principes constitutionnels que doit respecter le Parlement au moment d'adopter des lois d'organisation juridictionnelle et de procédure civile, ces principes étant par ailleurs étudiés avec les règles de procédure qu'ils inspirent :

1) Principes d'organisation. A été déclarée comme ayant valeur constitutionnelle, l'indépendance des juridictions, aussi bien administratives que judiciaires, ce qui interdit au législateur de censurer leurs décisions directement ou indirectement par des lois de validation (respect de l'autorité de la chose jugée, v. infra, n^o 229, c), de leur adresser des injonctions, et de se substituer à elles dans le jugement de litiges pendant devant elles (décision 119 DC du 22 juillet 1980), ce qui postule évidemment l'indépendance de leurs membres (art. 64 de la Constitution et principe fondamental reconnu par les lois de la République) même s'ils sont juges administratifs ; le principe d'indépendance et d'impartialité des juges a été rattaché à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen[198]. C'est cette indépendance qui justifie que le statut des conseillers prud'hommes relève du domaine de la loi, car ils sont des magistrats au sens de l'article 34, al. 4 de la Constitution, même s'ils ne relèvent pas de l'ordonnance statutaire du 22 décembre 1958[199].

2) Principes de procédure civile. Ces principes seront étudiés à leur place c'est-à-dire :

α) Avec la théorie de l'action pour le droit d'agir en justice, c'est-à-dire le droit fondamental à un recours juridictionnel (v. infra, n^o 77) ;

β) Avec la théorie de la juridiction et l'activité du juge pour le principe d'égalité devant la Justice, qui commande le droit fondamental à un juge naturel (v. infra, n^o 193) ; signalons ici que le Conseil constitutionnel a estimé qu'il n'y avait pas rupture d'égalité entre les citoyens dans la possibilité offerte au juge de proximité de se dessaisir au profit du tribunal d'instance en cas de difficulté juridique sérieuse (art. L. 231-5, COJ, ex-art L. 331-4)[200].

γ) Avec la théorie de l'instance. Ainsi, l'instance est-elle encadrée dans son déroulement, par le principe du respect des droits de la défense (v. infra, n^o 712), ou les règles relatives à l'audition du Ministère public (v. infra, n^o 884), ou encore celles de la détermination de la charge de la preuve (v. infra, n^o 1158). De même l'aboutissement de l'instance est encadré par quelques principes généraux sur le contenu et la motivation des jugements (v. infra, n^o 1395), le droit à une voie de recours de nature juridictionnelle et l'accès égal à ces voies (v. infra, n^o 1582), ce qui fonde le droit de saisir une Cour suprême (v. infra, n^o 1790) et, plus difficilement, le droit d'appel (v. infra, n^o 1624) qui n'a qu'une valeur « para-constitutionnelle » ; ou encore le droit à l'aide juridique, qui traduit l'idée républicaine de fraternité (de solidarité dirait-on aujourd'hui) en assurant l'effectivité de l'accès à la justice (v. infra, n^o 1894, l'aide juridique).

On constatera ainsi que sur ces trois aspects, c'est notre devise républicaine qui trouve à s'appliquer en procédure civile (v. infra, n^os 61 et s.).

Le droit constitutionnel devient ainsi « un droit d'harmonie »[201].

4. Les principes généraux du droit

34Principes dégagés par le Conseil d'État ◊ Par son rôle de censeur des textes d'origine réglementaire, le Conseil d'État a, depuis longtemps, été le gardien du respect, par le gouvernement de certains principes généraux du droit, un peu comme le Conseil constitutionnel le fait pour les lois. En matière de procédure civile, ce rôle est fondamental, les sources étant essentiellement de nature réglementaire. Plusieurs articles du [N]CPC ont été soumis à la censure du Conseil d'État peu après sa promulgation ; de même, quelques recours ont pu être formés sur des décrets postérieurs. Ils seront indiqués à leur place. On signalera simplement que les principes généraux du droit sont considérés généralement comme étant de valeur infra-législative, alors que les principes fondamentaux dégagés par le Conseil constitutionnel sont de valeur supra-législative ; cependant, l'arrêt Koné du Conseil d'État du 3 juillet 1996 semble remettre en cause cette distinction[202], en reconnaissant l'existence de principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, en s'inspirant de conventions internationales et non plus de lois internes ou de conventions postérieures à 1946, alors que le préambule de la Constitution ne pouvait viser que des lois antérieures à son adoption.

De plus, le Conseil d'État a considéré, à plusieurs reprises, que même les règlements autonomes doivent respecter la loi sous peine d'être invalidés ; le régime des règlements autonomes et des règlements ordinaires est donc le même[203].

35Principes généraux dégagés par la Cour de cassation ◊ Il arrive que la Cour de cassation vise un principe général du droit pour censurer une décision, sans autre précision, alors que ce principe est en réalité un principe de valeur constitutionnelle dégagé par le Conseil constitutionnel[204]. Ainsi, dans l'arrêt de l'Assemblée plénière du 30 juin 1995 sur le droit à un défenseur en cassation : « vu le principe du respect des droits de la défense »[205]. Ou encore « vu le principe de la séparation des pouvoirs »[206]. Ces principes sont en réalité des principes issus de la Constitution ou de la jurisprudence du Conseil constitutionnel[207].

36Principes généraux du droit communautaire ◊ La CJCE a été amenée à dégager des principes généraux du droit communautaire, par ex. les principes de sécurité juridique et de confiance légitime, ou l'application de la CEDH (v. supra, n^o 25). Dans le cadre du champ d'application du droit communautaire, ces principes s'imposent, en droit interne, aux juridictions nationales, sous le contrôle de la Cour de cassation en vertu de la primauté du droit communautaire[208]. Ils ont une valeur supra-législative[209].

5. Les sources historiques

37L'ancien droit et l'ordonnance de 1667 ◊ La procédure en vigueur dans l'ancien droit constituait une conciliation entre des tendances diverses, sans être figée d'ailleurs :

a) La plupart des règles semblent avoir été empruntées à la procédure canonique, elle-même issue de celle du Bas-Empire romain[210] ; c'est une procédure savante de type inquisitoire, écrite et secrète, minutieusement réglée, faisant appel à des mandataires pour les plaideurs, à des notaires, des huissiers, des greffiers[211]. Calqués sur la procédure extraordinaire du droit romain, les modes de preuve sont rationnels, l'appel hiérarchique toujours possible (jusqu'au pape)[212].

b) Mais les procédures franque et féodale ont, elles aussi, laissé des marques profondes. Le procès est l'œuvre, la chose des plaideurs (type accusatoire). Son déroulement est public, contradictoire ; il n'y a pas d'écritures ; toute la procédure est orale et enfermée dans un système de preuves légales[213].

c) À la suite d'une lente transformation[214] favorisée par la pratique et par des interventions du pouvoir royal, la procédure civile avait conservé les caractères dominants des procédures anciennes ; elle était orale et écrite ; elle était publique et non secrète. Les grandes réformes vont se succéder au rythme de tous les 150 ans environ (1539 ; 1667 ; 1806 ; 1976).

Vers le XVIe siècle apparaît une procédure civile répandue dans l'ensemble du royaume, utilisant le français comme langue judiciaire, à la fois orale et écrite :

• C'est d'abord l'ordonnance de Villers-Cotteret « sur le fait de la justice » (prise par François 1^er en août 1539, sur un projet du chancelier Poyet) qui impose le français comme langue juridique et judiciaire (à la place du latin)[215] et dont l'article 16 exige que l'objet du litige soit indiqué dans l'ajournement[216].

• C'est ensuite l'ordonnance de Moulins (janvier 1566 sur la réformation de la justice) dont l'article 54 donne la priorité à la preuve écrite sur la preuve testimoniale et l'enquête.

• C'est enfin et surtout la grande ordonnance civile de Saint-Germain-en-Laye, promulguée en avril 1667, appelée Code Louis (XIV) ou même Code civil[217], dont les artisans furent Colbert et de Lamoignon.

— Elle faisait œuvre de codification en unifiant les règles dans tout le royaume par abrogation de tous les textes antérieurs contraires à ses dispositions. Elle visait à assurer l'unité de la procédure civile en distinguant nettement celle-ci de la procédure criminelle.

— Son plan se voulait logique, de l'introduction de l'instance aux voies d'exécution. En 502 articles elle entendait tout régler, ce qui était utopique et très vite, elle dut être complétée par d'autres textes, qui la laissèrent cependant subsister en l'état.

— Sur le fond, on lui a reproché de manquer d'audace, sans doute parce que son inspirateur principal le conseiller d'État Pussort était sceptique sur les grandes réformes[218]. Partisan d'une procédure orale et contradictoire, celle-ci fut confirmée dans le texte de l'ordonnance, à la grande déception de Lamoignon qui, en tant que Premier président du Parlement de Paris ne fut associé que tardivement à la rédaction de l'ordonnance et ne put imposer une procédure écrite dont il avait pu apprécier l'utilité au Parlement, même s'il souhaitait la simplifier. Ce débat de fond explique que si l'ordonnance eut un grand retentissement et fut copiée dans le royaume de Prusse, la pratique revînt très vite à une procédure écrite, d'où, sans doute, les excès du droit révolutionnaire.

38Le droit intermédiaire ◊ Au moment de la Révolution, cette ordonnance suscitait de vives critiques ; pourtant la Constituante qui sut si bien renouveler les cadres administratifs et judiciaires de la Nation, se borna à affirmer quelques principes (liberté de la défense, obligation de motiver les jugements, publicité des débats), mais n'osa pas légiférer en matière de procédure civile. Un essai malheureux de la Convention (loi du 3 brumaire an II) donna lieu à de tels abus que la vieille ordonnance dût être à nouveau appliquée[219]. Ce décret du 23 octobre 1793 ne comprenait en effet que 17 articles et entendait réduire la procédure civile à sa plus simple expression, de la citation par simple exploit au jugement qui devait être prononcé sur le champ[220] (sauf exception d'un report à un mois) en passant par des défenses verbales ou sur un simple mémoire lu à l'audience par l'un des juges ! En fait, l'ordonnance de 1667 n'ayant pas été abrogée expressément, les juges continuèrent à l'appliquer pour tout ce qui n'était visé par le nouveau texte. Finalement celui-ci fut abrogé par un arrêté du 18 fructidor an VIII (5 septembre 1800) qui, signe des excès de 1793, le fit en visant « la loi du 3 Brumaire an II qui supprime les avoués et la procédure ».

39Le Code d'avril 1806 ◊ C'est alors que l'on envisagea de rédiger un Code qui fut le Code de procédure civile[221]. Une commission de cinq membres rédigea un avant-projet dès 1802, mais Napoléon s'en désintéressa, ne présidant qu'une séance sur les 23[222]. Ce code est entré en vigueur le 1^er janvier 1807[223]. Mais ce monument législatif, rédigé par des magistrats et des praticiens de l'Ancien Régime s'écartait trop peu de son modèle et fut rapidement l'objet de critiques[224]. Il n'en demeure pas moins le document législatif le plus important pour l'étude de la procédure jusqu'en 1935. Contenant 1 042 articles on lui a reproché, en dépit d'innovations intéressantes, de s'être inspiré trop fortement de l'Ordonnance de 1667. Ce code était d'ailleurs loin de contenir l'ensemble de la documentation indispensable à l'étude de la procédure. Il ne renfermait en particulier aucune disposition sur l'organisation judiciaire. Il fallait aller chercher dans des lois très nombreuses et d'époques différentes, la réglementation organique des diverses juridictions, ainsi que le statut du personnel judiciaire, magistrats, avocats, officiers ministériels, etc.

C'était essentiellement un code de formalités, s'intéressant presque exclusivement au déroulement du procès, et encore, le pourvoi en cassation était à peine cité, alors qu'il avait fait l'objet d'un règlement du chancelier d'Aguesseau en 1738. Les parties étaient libres de ne rien faire dans la progression de l'instance, sans que le juge n'y pût rien[225]. On peut d'ailleurs se demander si Napoléon n'a pas volontairement voulu stabiliser la procédure civile pour ne pas perturber l'application des nouvelles règles de fond.

Malgré ses défauts, ce code est resté en vigueur pendant plus d'un siècle, sans être sérieusement retouché[226] et a influencé la législation de plusieurs États[227]. Il est aujourd'hui entièrement abrogé (L. n^o 2007-1787, 20 déc. 2007, art. 26-II, v. infra, n^o 45).

40De 1935 à 1976 ◊ Depuis 1935 des réformes ont été réalisées, portant, au début, sur des points particuliers, puis visant, depuis 1971, à la refonte complète de l'ancien Code de procédure civile ainsi que des textes relatifs à l'organisation judiciaire, au statut des magistrats et des auxiliaires de justice :

— Les réformes ont d'abord porté sur l'organisation judiciaire. À partir de 1958, la carte judiciaire de notre pays a été modifiée ; un statut a été donné à la magistrature. On a réalisé ainsi la fusion des professions d'avocat, d'avoué de grande instance et d'agréé (loi n^o 71-1130 du 31 décembre 1971, entrée en application le 16 sept. 1972). Cette fusion réalisée au profit de l'avocat devait favoriser une atténuation de la distinction trop accentuée entre le secteur judiciaire et le secteur juridique.

Cette évolution s'est traduite par la publication du Code de l'organisation judiciaire annoncée par l'article 15 de la loi n^o 72-625 du 5 juillet 1972. Ce code comprend une première partie législative (Décret n^o 78-329 du 16 mars 1978), une seconde partie réglementaire (Décret n^o 78-330 du même jour).

— D'autres réformes ont porté sur la procédure proprement dite : c'est la procédure de l'instance qui a été l'objet des réformes les plus importantes[228]. On s'est attaqué d'abord à la procédure suivie devant les juridictions de droit commun, tribunal de grande instance et cour d'appel avant de poser des règles applicables à toutes les juridictions de l'ordre judiciaire civil.

Pour y parvenir, une Commission de réforme du Code de procédure civile présidée par notre collègue M. le Ministre Jean Foyer a travaillé sans relâche à partir de 1969 jusqu'à sa dissolution, en 1980[229]. Ses propositions avaient inspiré quatre décrets : n^o 71-740 du 9 septembre 1971, n^o 72-684 du 20 juillet 1972, n^o 72-788 du 28 août 1972, n^o 73-1122 du 17 décembre 1973. C'est leur contenu qui a pris place, avec quelques variantes dans le nouveau Code de procédure civile entré en vigueur le 1^er janvier 1976.

6. Les sources actuelles de valeur législative

41Le [nouveau] Code de procédure civile ◊ Les travaux de la commission Foyer ont donc abouti à l'élaboration d'un nouveau Code de procédure civile[230] dont l'ambition était bien de tout reprendre, un véritable « défi de codification »[231]. Celui-ci est contenu dans le décret n^o 75-1123 du 5 décembre 1975 qui comprend, outre le Code, 17 articles. Applicable depuis le 1^er janvier 1976, le nouveau Code ne comptait à l'origine que 981 articles (972 et 9 rajoutés)[232]. La numérotation va jusqu'à 1511 aujourd'hui, avec un Livre VI consacré à Mayotte, mais le nombre d'articles est plus important, car il y a des numéros « bis » (les articles abrogés sans être remplacés sont peu nombreux). Depuis la loi n^o 2007-1787 du 20 décembre 2007, ce nouveau code est devenu le Code de procédure civile (v. infra, n^o 45).

Il a été très rapidement l'objet de compléments[233].

Disons-le tout net : le [N]CPC est l'exemple d'une codification réussie[234] avec une unité de pensée et de plume, celle du Doyen G. Cornu[235], qui a beaucoup contribué à faire passer un souffle nouveau sur le droit procédural, à forger une force doctrinale au service de la pratique et de ses problèmes quotidiens.

a. La présentation formelle du [nouveau] code

42Le langage ◊ La présentation matérielle a été particulièrement soignée. Les rédacteurs du nouveau Code se sont efforcés de rajeunir le langage du droit judiciaire, de le rapprocher de celui employé et compris par le justiciable moyen sans pour autant céder à un laxisme qui aurait risqué de compromettre la précision de la pensée juridique. S'ils ont répondu au désir de clarté si souvent exprimé, ils n'ont à aucun moment renoncé à l'emploi d'un langage à la fois technique et précis, par exemple pour les expressions « défense au fond », « fin de non-recevoir », « exception de procédure »[236]. Chaque expression propre au droit procédural est conservée ; elle est même, chaque fois que cela est possible, l'objet d'une définition simple et nette, par exemple dans les articles 30, 43, 53, etc.[237]. La langue judiciaire sort à la fois épurée et enrichie de cette œuvre de codification. La rédaction du nouveau Code de procédure civile semble être l'exemple le plus réussi dans le droit contemporain, de la précision technique jointe à la clarté. Le langage est « codé » et « offre des clés de lecture », notamment sur la notion de matière gracieuse[238].

43Le plan du [nouveau] Code ◊ Le plan adopté pour la présentation des nouveaux textes est, lui aussi, digne de remarque. Il est le fruit d'un rejet de la procédure devant le TGI conçue comme la procédure type, celle-ci provenant de principes directeurs qui dépassent le TGI[239].

• Le Livre I^er contient toutes les dispositions dotées d'une portée générale et communes à toutes les juridictions civiles, commerciales ou sociales, qu'elles soient de droit commun ou d'exception (art. 1^er à 749 répartis dans 21 titres distincts). Cette manière de procéder est l'aboutissement d'une tendance amorcée depuis 1942 et 1944, accentuée lors des réformes intervenues depuis décembre 1958 jusqu'en décembre 1973 ; elle montre bien l'existence d'un socle de règles de procédure exposées selon l'ordre chronologique d'un procès.

• Le Livre II, plus bref (art. 750 à 1037 répartis en 7 titres successifs) regroupe les dispositions particulières à chaque juridiction, en distinguant selon les distinctions de l'ordre judiciaire la procédure suivie devant les juridictions de premier degré et celles employées devant la cour d'appel et devant la Cour de cassation.

• Le Livre III contient les dispositions propres à certaines matières (art. 1038 à 1441) et dont les divisions sont manifestement inspirées du Code civil, selon l'ordre classique du droit civil. Il traite ainsi des personnes (nationalité, absence, divorce et séparation de corps, filiation, autorité parentale, tutelle des mineurs, protection des majeurs), des biens, des régimes matrimoniaux, des successions et des libéralités (art. 1304 à 1404, les art. 1328 à 1404 étant réservés), des obligations et des contrats. Sont ainsi regroupées des procédures qui ont de ce fait pris leur place normale dans le nouveau Code, tout en montrant qu'elles sont sous la dépendance du droit substantiel.

• Le Livre IV a reçu les textes sur l'arbitrage interne et international (art. 1442 à 1507), ce qui présente l'avantage de souligner la soumission de ce mode particulier de règlement des litiges à quelques grands principes fondamentaux de la procédure civile.

• Le Livre V, coquille vide prévue à l'origine pour accueillir la réglementation des voies d'exécution mais qui restera lettre morte dans la mesure où une loi étant nécessaire en la matière, ses dispositions ne pourront s'intégrer dans le livre V du nouveau Code[240]. On s'est orienté vers des lois autonomes (L. n^o 91-650, 9 juillet 1991, pour les voies d'exécution mobilière ; ordonnance n^o 2006-461, 21 avril. 2006 pour la saisie immobilière) qui, complétées par des décrets d'application, constitueront peut-être, un jour, un Code de l'exécution construit sur le modèle du Code de l'organisation judiciaire, avec une partie législative et une partie réglementaire (L. n^o 91-650, 9 juill. 1971, art. 96). On a vu dans cette méthode de réglementation hors NCPC, « une dégradation de la codification », de ce « monument d'équilibre unique et merveilleux »[241].

• Enfin, un Livre VI a été ajouté par le décret n^o 2004-1234 du 20 novembre 2004 pour fixer les conditions d'application du code à la collectivité d'outre-mer de Mayotte (art. 1508 à 1511), avec, notamment, une transposition des juridictions citées dans le code aux juridictions de Mayotte (le TGI est le tribunal de première instance, la cour d'appel est le tribunal supérieur d'appel) et, surtout, la dispense de représentation « en toutes circonstances » (art. 1510). Il a été complété par un décret n^o 2005-1302 du 14 octobre 2005 (art. 1512 à 1519) pour les dispositions applicables aux îles Wallis et Futuna.

44Unification territoriale ◊ L'unification va plus loin que dans les réformes antérieures qui avaient maintenu la procédure en usage en Alsace-Moselle[242]. Le nouveau Code de procédure civile présente cette particularité de réaliser pour la première fois l'unification territoriale de la procédure civile. Il est en effet applicable dans les trois départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, depuis le 1^er janvier 1977.[243] Sur plusieurs points d'ailleurs, c'est le droit d'Alsace-Moselle qui est devenu le droit commun (tel est le cas pour l'appel désormais réalisé par déclaration au greffe de la cour)[244].

Cette unification laisse subsister cependant des institutions traditionnelles (telles que livre foncier, certificat d'héritier, partage judiciaire, affaires de registres). Une annexe au Code précise les conditions d'application de ce code dans les trois départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle (art. 1^er à 37)[245].

45Coexistence de deux codes ◊ À la suite de ces différentes refontes, la procédure civile est contenue :

— à titre principal dans le [nouveau] Code de procédure civile (art. 1 à 1 519 avec des articles « bis », et, à l'inverse, des articles abrogés)

— et dans le Code de l'organisation judiciaire pour tout ce qui concerne l'institution, le fonctionnement et la compétence des juridictions[246] ;

L'ancien Code de procédure civile de 1806 a perdu toute existence juridique par l'effet de la loi n^o 2007-1787 du 20 décembre 2007 qui en abroge les derniers articles encore en vigueur (art. 26-II). En conséquence, le Nouveau code de procédure civile devient officiellement le Code de procédure civile (art. 26-III) et dans tous les textes en vigueur, l'expression NCPC est remplacée par celle de CPC (art. 26-IV, loi 2007 pour les textes législatifs et art. 22, D. n^o 2008-484, 22 mai 2008 pour les textes réglementaires).

b. Le contenu des dispositions du [nouveau] code

L'effort de rajeunissement et de rénovation de la procédure civile apparaît davantage encore, lorsque, dépassant l'expression formelle des règles, on s'interroge sur leur portée, sur les schémas procéduraux qu'elles reprennent ou aménagent, l'esprit qui les anime. La « force doctrinale »[247] de cette codification a fait passer comme un souffle sur la procédure civile[248].

46Un fonds commun procédural de droit privé ◊ a) D'une manière chronologique, les auteurs du nouveau Code ont posé un certain nombre de principes relatifs à l'action, au rôle des parties et du juge, aux moyens de défense, à la compétence, aux actes et aux délais de procédure, au déroulement de l'instance, à ses incidents, en particulier à la preuve, aux jugements, aux voies de recours ordinaires et extraordinaires, à la récusation des magistrats, aux secrétariats des juridictions, aux frais et aux dépens. Ils ont ainsi aménagé un complexe de règles qui forment une sorte de droit commun procédural pour le droit privé.

À la différence de ce qui se passait naguère, ce droit commun s'étend tout naturellement aux juridictions d'exception, sauf dans la mesure où la nature de leur contentieux et leur développement historique justifieraient le maintien de dispositions propres. La procédure applicable devant ces juridictions faisait apparaître naguère une mosaïque de solutions peu rationnelles, avec de nombreux renvois à des règles de portée plus générale. Désormais ont disparu des divergences qui n'étaient dues qu'à des contingences historiques et aux conditions très variées dans lesquelles ces dispositions avaient été insérées dans l'ancien Code de procédure civile ou dans des lois spéciales.

Les règles générales du Livre I^er du nouveau Code sont donc applicables devant toutes les juridictions de l'ordre judiciaire (art. 749, NCPC). Et ce fonds commun est largement inspiré du droit civil par exemple le droit de la preuve[249].

b) Ces règles techniques du livre premier sont elles-mêmes précédées de principes directeurs qui « ont la préséance formelle et la charge intellectuelle »[250], même si, a-t-on appris récemment, de l'un des rédacteurs de ce code, ce n'est pas vraiment le cas puisque les principes se sont greffés après, sur l'intention originaire de favoriser le dialogue dans les relations du juge avec les parties (v. infra, n^o 48 sur le dialogue et 641, c, sur les principes directeurs)[251].

47Une coordination des textes ◊ Cette méthode a contraint les auteurs du nouveau Code à procéder à une coordination des textes beaucoup plus poussée qu'auparavant. Cela a entraîné une très sensible simplification par rapport au régime antérieur.

Certains chevauchements ont disparu, par exemple, entre le recours en révision (substitué à la requête civile) et le pourvoi en cassation. La procédure de l'appel a été unifiée pour toutes les juridictions d'exception. On a refondu et rajeuni une procédure désormais commune pour la récusation des magistrats et pour les demandes de renvoi.

48De nouvelles relations entre le juge et les parties : la volonté de favoriser le dialogue tout en accroissant les pouvoirs du juge ◊ Il faut se souvenir que l'objet primordial qui était visé résidait dans une amélioration des conditions de déroulement des instances judiciaires[252].

L'institution, en 1965, à titre expérimental, d'un juge chargé de la mise en état du procès devant le tribunal de grande instance et devant la cour d'appel avait déjà favorisé un certain réaménagement du rôle respectif du juge et des parties dans la conduite de l'instance.

Le nouveau Code met fortement l'accent sur l'office du juge, sans abandonner le principe dispositif qui demeure l'un des traits essentiels de la procédure civile. Ses auteurs ont donc été incités à définir d'une manière beaucoup plus précise qu'auparavant le rôle et les pouvoirs du juge. « L'intention originaire, portée par un consensus, est donc d'instituer dans un dialogue avec les conseils des parties, la mise en état de l'affaire, un juge de la mise en état et, au terme du dialogue, l'ordonnance de clôture : c'est le fer de lance »[253]. Ce dialogue est donc ponctué par le glaive entre les mains du juge que constitue l'arme de la clôture (v. infra, n^o 960). Cela apparaît dans les premiers articles du nouveau Code, reprenant l'essentiel du décret du 9 septembre 1971 (v. infra, n^o 641, a) et se retrouve dans les procédures suivies devant les juridictions d'exception, notamment toutes les fois qu'un juge rapporteur peut être désigné (procédure commerciale, procédure prud'homale par exemple). Le juge s'est aussi vu confier une mission de conciliation qui entre dans son office (art. 21, Nouv. C.). L'évolution postérieure modifie cet équilibre (v. infra, n^o 53 et 54 et les renvois).

Cette volonté de dialogue est tout à fait dans l'esprit de la procédure civile (v. infra, n^o 641, c.).

49Des procédures souples et variées ◊ — Il est intéressant de relever l'extension devant toutes les juridictions de la procédure d'ordonnance sur requête et de la procédure de référé, le soin avec lequel on a essayé de distinguer l'activité contentieuse, gracieuse ou purement administrative du juge.

— L'organisation des procédures dérivées, provoquées par l'exercice d'une voie de recours a été très sensiblement clarifiée, simplifiée et soumise à des principes généraux nettement définis.

— Enfin, les procédures sont adaptées aux caractéristiques des affaires : les affaires urgentes sont traitées selon une procédure spécifique ; les affaires complexes ne suivront pas le même circuit que les affaires simples ; les mesures d'administration de la preuve sont variées (expertise, consultation, constatation, etc.).

Cette souplesse n'est pas le fruit du hasard ; à la même époque, avec les mêmes mains, un droit civil souple, « flexible » s'écrivait[254]. Il fallait tenir compte de la diversité des juridictions dans l'application généralisée des règles communes ; la diversité judiciaire imposait la modulation des règles contenues dans le livre premier : « Les fondations posées [principes directeurs et dispositions communes], le maître-mot de la réforme devient la souplesse »[255].

c. L'appréciation critique de la codification de 1975

50Un bilan globalement positif ◊ Cet ensemble de dispositions constitue, sans conteste, le monument législatif et réglementaire le plus important qui soit intervenu en matière de procédure civile depuis l'époque napoléonienne, le plus exportable aussi, cohérent parce que doctrinal, souple parce que non dogmatique et proche de la pratique. Certaines de ces dispositions sont excellentes et devraient, si elles étaient appliquées loyalement, provoquer un rajeunissement de la procédure et des pratiques judiciaires[256]. Pragmatique, le Code a aussi sa « part de rêve », avec des « ouvertures » qui n'ont guère été suivies d'effets (comme la requête conjointe, la conciliation, l'amiable composition, etc.)[257]. Il a inspiré des pratiques diversifiées, tantôt « fondées sur le cadre formel du code », tantôt dépassant ce cadre pour tenir compte de l'esprit du texte[258].

Il est bien certain que la répartition des tribunaux et l'aménagement des règles de l'instance ne correspondaient plus aux nécessités de l'heure. Mais il faut prendre garde lorsqu'on se propose d'adapter les institutions, de ne pas en modifier l'esprit. Dans l'ensemble, le nouveau Code a été bien accueilli en doctrine[259].

51Des ombres et des craintes ◊ Toutes ne proviennent pas du nouveau code, mais des évolutions postérieures qui rendent nécessaires sa constante adaptation :

• En premier lieu, des rapprochements incontestables se produisent actuellement entre la procédure pénale, la procédure administrative et la procédure civile. Mais il n'est pas souhaitable de les pousser au-delà d'un certain seuil, que trace l'esprit propre à chacune de ces procédures. On se demande parfois si notre procédure civile ne risque pas de prendre un caractère administratif et autoritaire qui ne correspondrait pas à la tradition juridique française.

• En deuxième lieu, apparaît un problème plus général, celui du rôle du juge, spécialement en matière civile, commerciale et sociale, dans une société en constante mutation qui exige de chacun des facultés d'adaptation assez exceptionnelles :

— Le juge civil (en prenant ce qualificatif au sens le plus large) n'est plus seulement chargé, comme autrefois, de dire le droit, de trancher un litige entre deux personnes privées. Appelé plus souvent que naguère à statuer en opportunité, en équité même parfois, il doit sans cesse rechercher quelles sont les finalités qui inspirent les réformes des textes et mesurer leur impact sur les différents groupes sociaux.

— S'il n'est parfois que le juge de l'instant (référé), il peut être aussi celui de la durée, ainsi lorsqu'il doit se comporter comme le guide permanent d'une famille ou d'un incapable (juge des enfants, juge des tutelles), comme le responsable de l'arrêt ou de la continuation d'une entreprise en difficulté, comme l'arbitre d'un conflit social.

• En troisième lieu, la Justice est par trop éclatée :

On a parfois l'impression que le droit processuel, resté si longtemps respectueux de la tradition, est devenu une matière en fusion. Certains parlent de « justice éclatée » :

— Ainsi pour ramener les grandes affaires vers la filière judiciaire normale on a institué le juge unique, le juge de l'exécution, le juge amiable compositeur, le juge délégué aux affaires familiales. On a généralisé la procédure de référé. Il n'est pas certain que le justiciable sera toujours très sensible aux « attraits » de la nouvelle procédure.

— Justice éclatée encore par la multiplication des juridictions d'exception, l'institution de procédures non judiciaires (v. supra, n^o 9) et l'intervention d'un plus grand nombre de personnages extérieurs au procès (experts, assistants sociaux, éducateurs, administrateurs judiciaires, conciliateurs et médiateurs de la loi du 8 février 1995, etc.).

• En quatrième et dernier lieu, la Justice est encore rendue avec trop de lenteur, en raison, dit-on, de son sous-équipement en hommes et en matériel[260] et ce ne sont pas des réformes de pure procédure qui changeront grand-chose à ce phénomène croissant[261]. Mais, si les causes de l'accroissement du contentieux civil sont connues (urbanisation de la population, complexité accrue des rapports juridiques, cause et effet de la prolifération excessive des textes), elles sont avant tout le reflet des transformations profondes du tissu familial, économique et social de notre pays[262]. Cela exerce naturellement une influence sur la durée des procès, variable selon les contentieux et même selon les régions. Certains provoquent parfois une multiplication du nombre des plaideurs (construction, entreprises en difficulté, conflits sociaux), les groupes de pression se manifestant parfois par l'intervention de syndicats ou d'associations. Le volume des affaires portées devant les tribunaux et la durée des instances qui en découle incitent à recourir à des techniques plus souples et plus rapides que le débat judiciaire[263]. Ainsi se manifeste une tendance à suggérer des parcours destinés à retarder ou même à éviter le procès. On peut parfois se demander si cette attitude ne masque pas une certaine défiance à l'égard du juge, fût-ce au détriment d'une meilleure protection des intérêts en présence.

d. L'évolution postérieure à 1975 : entre logique de gestion des flux et protection des intérêts des justiciables

52Les réformes gestionnaires de 1998 à 2005 pour une meilleure régulation des flux ◊ Après les très nombreux décrets qui l'ont complété ou modifié[264] (v. supra, n^o 41, en note), le nouveau Code aurait dû faire l'objet d'un très important réaménagement (pour ne pas dire réécriture) suite à la mission confiée par le garde des Sceaux, en 1995, à M. Jean-Marie Coulon, alors président du TGI de Nanterre. Le rapport, très complet et qui traduisait une très bonne perception de la justice civile à la fin du xx^e siècle, remis au Ministre en janvier 1997[265] contenait 36 propositions dont certaines bouleversaient la structure, les fondements du [N]CPC. Finalement – et plus modestement – le projet de décret préparé par la Chancellerie à la suite de ce rapport et soumis à la consultation des professionnels concernés[266] fut ramené à la promulgation d'un décret de procédure civile le 28 décembre 1998 (n^o 98-1231)[267] et d'un autre limité à la procédure suivie devant la Cour de cassation (pour en rendre plus difficile l'accès) le 26 février 1999 (n^o 99-131)[268]. Une autre commission de réforme, installée le 28 novembre 2002[269], devait conduire aux décrets n^o 836 du 20 août 2004 et n^o 1420 du 23 décembre 2004 et, pour partie seulement, à celui n^o 1678 du 28 décembre 2005 (mais ce dernier subit aussi l'influence des travaux du groupe de travail « qualité et célérité de la justice » et, non soumis au regard critique d'une commission, il est mal rédigé et souvent incohérent, V. infra, n^o 834, 1012 et 1016)[270].

Dans la logique de régulation des flux, un projet de décret du printemps 2002, à la limite extrême d'une vision purement gestionnaire de la procédure civile, avait envisagé ni plus ni moins, de supprimer l'effet suspensif de l'appel en généralisant l'exécution provisoire de droit ; c'était en fait toucher à la conception même du rôle du juge du premier degré[271] et le projet fut retiré ; on en trouve un prolongement dans les dispositions du décret du 28 décembre 2005 qui, sans reprendre cette solution, permet de bloquer l'examen de l'appel, voire de radier l'affaire, à la demande du gagnant, si le perdant n'exécute pas le jugement du premier degré assorti, de droit ou sur décision du juge, de l'exécution provisoire, mais sans que celle-ci soit généralisée. Il n'est pas étonnant, dans ces conditions que les modifications ultérieures aient eu pour objet « d'augmenter les pouvoirs du juge » et d'accroître « les contraintes pesant sur les parties »[272].

53Prospective : le besoin d'évolutions plus conceptuelles et moins inspirées par une pure logique gestionnaire ◊

a) La procédure civile, comme d'ailleurs les autres procédures, est marquée, à l'aube du III^e millénaire, par un triple mouvement, que le lecteur trouvera développé dans nos autres écrits[273] :

1) L'attraction par les droits fondamentaux qu'ils soient d'origine internationale, européenne ou constitutionnelle ; la procédure devient une technique de protection des droits fondamentaux, un instrument d'une démocratie qui devient procédurale ; il existe des droits fondamentaux de procédure[274] ;

2) La modélisation dans la mondialisation[275], avec l'apparition d'un modèle universel de procès, le procès équitable ; au cours d'un colloque au Sénat, organisé par l'Institut Alain Poher à l'occasion du XXV^e anniversaire de la ratification par la France de la Convention européenne des droits de l'homme (3 mai 1974-1999), il a été affirmé, un peu rapidement et péremptoirement, que ce modèle universel était « faux, inutile et dangereux »[276]. Cela nous semble triplement inexact car ce modèle existe déjà (il n'est donc pas faux) et la France est condamnée à Strasbourg pour atteinte aux garanties d'un procès équitable, ce qui tend à prouver que ce modèle n'est pas inutile par rapport à l'insuffisance des garanties nationales et n'est pas dangereux puisqu'il accroît la garantie des droits (sauf à laisser entendre que cet accroissement ne serait pas souhaitable...)[277]. Ce qui est vrai, c'est que nos Hautes juridictions n'ont longtemps appliqué qu'avec réserves et réticences le droit venu de Strasbourg, ce qui ternit l'image de la France qui se voit condamner pour de telles résistances, ainsi que l'a souligné, à juste titre, le garde des Sceaux lors de la clôture de ce colloque, invitant les juges français a plus d'audace dans l'application du droit européen.

3) L'émergence de nouveaux principes directeurs, tels que la loyauté, le dialogue et la célérité, principes qui sont fortement marqués par le droit européen (au titre d'un droit commun du procès) et qui transcendent le droit du procès pour s'étendre aux autres procédures, pénales et administratives, mais aussi devant les autorités administratives indépendantes (v. infra, n^o 641, c).

b) On peut d'ailleurs se demander s'il ne faudrait pas davantage réfléchir à la manière de ne pas bouleverser l'harmonie du code, plutôt que de préparer des projets dans le confort d'une pensée unique de cabinet ministériel, ce code dont on nous avons vu et dit qu'il était un modèle d'harmonie[278]. La procédure civile, qui n'est plus sous la pression d'une augmentation du contentieux (puisqu'il diminue régulièrement chaque année), mérite mieux que des petites réformes de pure gestion[279] ; l'image de la justice civile c'est aussi l'amélioration de sa qualité, c'est la conjugaison des vertus du dialogue, de la loyauté et de la célérité, dans le respect des pouvoirs des parties quant à l'impulsion du procès (v. infra, n^o 658), mêmes si des évolutions étaient nécessaires quant à l'accroissement des pouvoirs du juge dans la mise en état (v. infra, n^o 661), dans la scission du procès en deux phases (v. infra, n^o 662) et dans son pouvoir de recourir à l'astreinte (v. infra, n^o 663). Il est temps de s'interroger sur le passage par la voie législative pour certaines des réformes qui avaient été envisagées (v. supra, n^o 29, b)[280]. Tout se passe en effet comme si les réformes réglementaires et les revirements de jurisprudence de la Cour de cassation n'avaient pour seul objectif, ces dernières années, que de dresser des obstacles de plus en plus nombreux sur la route procédurale des justiciables, pour les décourager d'agir en justice et, à défaut, pour les débouter : outre les réformes qui viennent d'être indiquées (v. supra, n^o 52), on pense aux arrêts de l'assemblée plénière de la Cour de cassation du 7 juillet 2006 quant à l'obligation de concentrer tous ses moyens de droit dès la première instance (ce qui conduit à reconnaître l'autorité de la chose jugée à ce qui n'a pas été jugé, v. infra, n^o 225, b-3) et du 21 décembre 2007 sur la non obligation pour le juge de requalifier les prétentions des parties ou de relever d'office les moyens de droit (v. infra, n^o 697 s.) ; petit à petit se tisse une toile d'exclusion du justiciable des prétoires[281].

7. Les règles nées de la pratique des tribunaux

54Influence directe et indirecte ◊ a) La pratique judiciaire crée le droit procédural civil, à côté, parfois en marge, des Codes. Ainsi de la mise en état qui n'est pas uniforme sur le territoire de la République, malgré des règles précises dans le nouveau Code ; à côté des contrats de procédure[282], se crée la pratique d'une mise en état par le Président (ou son délégué) de conférence d'appel des causes en renvois successifs à discuter de l'état d'avancement de l'affaire avec le Président au cours de cette conférence précisément[283]. Ou encore, après la création du retrait de rôle (conventionnel) par le décret du 28 décembre 1998 (mais avec la nécessité d'une demande des parties) se met en place, à côté de ce retrait et de la radiation-sanction, une radiation « technique », sans demande et sans idée de sanctionner un défaut de diligences, simplement pour éviter un blocage si l'une des parties n'est pas là pour formuler sa demande.

b) D'une manière plus directe, la pratique est parfois transposée dans le Code, à l'initiative des juridictions (ex : de la radiation conjointe devenue retrait de rôle). Certaines nouveautés procédurales sont dues à des propositions de magistrats, par ex. l'article 1009-1 (initiative de M. Drai, alors premier président de la Cour de cassation). La Cour de cassation a créé en son sein une « commission de méthodologie en matière de procédure civile devant les cours d'appel », dont la mission est d'élaborer des « notices méthodologiques relatives à certaines questions de procédure qui suscitent des difficultés ». L'objectif est de proposer des réponses aux principales interrogations susceptibles de se poser en matière de procédure civile devant les cours d'appel : harmoniser les pratiques, les adapter aux solutions jurisprudentielles dégagées par la Cour de cassation « afin de prévenir les pouvoirs et d'éviter les cassations dites disciplinaires » ; les thèmes portent sur la rédaction des arrêts civils, les principes fondamentaux, les aspects généraux de procédure, les pouvoirs dévolus à la Cour, les procédures spécifiques, la juridiction du premier président. À terme, les magistrats des cours d'appel disposeront de véritables codes de bonne conduite[284].

c) Faut-il aller plus loin et permettre aux tribunaux d'élaborer des règlements de procédure ? La pratique est connue à l'étranger, mais aussi en France. Aux USA, la Cour suprême peut modifier, sauf opposition du Parlement fédéral et après avis d'une Commission consultative, les règles contenues dans les trois Federal Rules of civil procédure (pour la première instance), of Appellate procédure (pour la procédure en appel), of evidence (pour le droit des preuves)[285]. La Cour de justice des Communautés européennes élabore aussi son règlement de procédure, de même, en France, que les autorités administratives indépendantes (Conseil de la concurrence, Autorité des marchés financiers). La nature réglementaire de la plupart des réformes de procédure civile (pas toutes, v. supra, n^os 24 et s.) rend moins utile la consécration de cette pratique, les tribunaux obtenant aisément satisfaction de la Chancellerie si la réforme proposée correspond à un réel besoin. Mais le fait que la procédure civile soit élaborée quasi-exclusivement par des juges est de plus en plus contesté[286] et pose la question du retour au Parlement (v. supra, n^o 29, b) et de la nature des réformes à engager, de pure logique gestionnaire ou plus conceptuelle sur l'idée de la qualité de la justice (v. supra, n^o 53).

C. Les caractères des règles de procédure civile

1. Ses traits propres

55Une procédure d'apaisement entre gens civils ◊ a) La procédure civile met, en principe, aux prises de simples particuliers, personnes physiques ou morales ; les situations qu'elle permet de régler ont le plus souvent un caractère subjectif. De type accusatoire, encore que ce trait s'estompe quelque peu actuellement, elle est dominée par le principe d'initiation, d'impulsion : ce sont les parties qui gardent l'initiative du procès, de son engagement ou de son arrêt, de son déroulement. Ou encore, par le principe dispositif : elles en fixent la trame, la matière litigieuse, dans le cadre de la demande initiale et des demandes connexes qui la complètent éventuellement. Mais aujourd'hui c'est le principe du contradictoire qui constitue le véritable pivot de la procédure civile. L'avantage de l'expression « procédure civile » (v. supra, n^o 14) est aussi d'insister sur l'une des particularités de cette procédure : à la différence de la procédure pénale fondée sur une violence initiale, la procédure civile renvoie à la notion de civilité, au « devoir de vivre ensemble, au quotidien, sans heurt [...] au sein de la grande cité, mais aussi de communautés particulières[287] » ; elle renverrait à la « philia » d'Aristote, à « l'amitié » et à « la sociabilité »[288]. L'évolution vers plus de dialogue entre le juge et les parties témoigne de ce trait caractéristique, inhérent à la procédure civile. L'idée de dialogue est déjà présente dès la conception du nouveau code[289] (v. supra, n^o 48).

b) La procédure pénale et la procédure civile possèdent ce trait commun d'être confiées aux mêmes juridictions, en vertu du principe de l'unité de la justice civile et pénale.

Cependant, entre contentieux privé et contentieux pénal, on constate de grandes différences[290]. Le procès pénal présente un caractère objectif ; il est complexe et si le caractère accusatoire domine, le caractère inquisitoire n'est pas complètement absent. Le juge jouit d'un certain droit de direction du procès, dans un système où la preuve reste libre. Le concept de principe dispositif se trouve écarté ; on parle bien plutôt de l'indisponibilité du procès pénal, en ce sens que le ministère public ne peut disposer librement de l'action publique ; il ne peut ni transiger, ni renoncer à l'avance à poursuivre ou à user d'une voie de recours. Tout renvoi devant un arbitre est exclu (encore que l'introduction de la médiation dans le cadre des Maisons de justice « écorche » quelque peu ce principe)[291].

c) La procédure pénale présente, certes, un point commun avec la procédure administrative, en ce sens que dans l'un et dans l'autre contentieux, l'un des plaideurs n'est pas une personne privée : c'est l'État ou une autre personne publique, ou encore la société représentée par le ministère public ; en un mot l'un des plaideurs est un justiciable public. Ne recourant qu'à un formalisme très simple, usant d'écrits et de mémoires, de préférence à la plaidoirie, la procédure administrative, en dépit de son caractère tantôt subjectif (recours de pleine juridiction), tantôt objectif (recours pour excès de pouvoir) paraît pourtant avoir davantage de points communs avec la procédure civile[292]. Le principe dispositif les caractérise, en effet, l'une et l'autre essentiellement par le fait que « le juge administratif doit statuer dans la limite des conclusions des parties »[293], même si ses pouvoirs dans l'instruction sont remarquables et s'il peut notamment relever d'office les moyens d'ordre public.

2. Ses relations avec les autres contentieux

Les relations de la procédure civile avec les autres contentieux s'expriment en deux propositions : d'une part, elle ne constitue plus le droit commun procédural et, d'autre part, on assiste à un nouveau « brouillage » du paysage procédural français par le croisement des divers contentieux.

56Une clarification récente : les règles de la procédure civile ne constituent plus le droit commun procédural ◊ On a souvent posé que la procédure civile jouait, par rapport aux deux autres procédures, un rôle supplétif et que ses règles de fonctionnement avaient, dans une certaine mesure, valeur de règles de droit commun. Cette affirmation n'est plus tout à fait exacte et il faut la nuancer sérieusement.

a) Pour la procédure pénale la chambre criminelle de la Cour de cassation a enfermé dans des limites étroites la faculté pour les tribunaux criminels de recourir à des règles issues de la procédure civile :

— d'une part il faut qu'il s'agisse de principes généraux commandant toutes les procédures et qui ne soient pas incompatibles avec l'esprit de la procédure pénale ;

— d'autre part, et surtout, les règles de la procédure pénale relevant, aux termes de la Constitution, du domaine de la loi, les dispositions du nouveau Code de procédure civile, qui sont de nature réglementaire ne peuvent trouver application devant les juridictions répressives que dans la mesure où elles sont étendues par la loi[294]. À vrai dire, le problème avait déjà perdu une grande partie de son importance depuis la publication du Code de procédure pénale en 1959. Pour ces diverses raisons, le principe même de la complémentarité de la procédure civile à la procédure pénale est ainsi condamné (v. par ex. infra, n^o 1572). Mais, une évolution en sens inverse semble se manifester à propos des enquêtes, la procédure pénale venant au secours de la procédure civile (v. infra, n^o 1256)[295].

b) Une évolution semblable s'est produite pour la procédure administrative. Celle-ci ne s'alimentant, à l'origine en tout cas, qu'à des sources réduites, essentiellement de nature jurisprudentielle, a eu recours, dans de nombreux cas, à la procédure civile ; l'interprète y était d'ailleurs invité parfois par le législateur lui-même. Cependant, le Conseil d'État a toujours affirmé le principe que le caractère administratif d'une juridiction provoque le rejet des règles de procédure civile « les règles du Code de procédure civile n'étant pas par elles-mêmes applicables à cette juridiction »[296]. Depuis quelques années, grâce à l'action conjuguée de la loi et de la jurisprudence, les règles du contentieux administratif se sont multipliées et perfectionnées. Le rôle supplétif de la procédure civile ne pouvait donc que s'estomper ; il ne se rencontre que dans des éventualités où les juges administratifs font appel à des principes qui, figurant dans le Code de procédure civile, constituent en réalité, des principes généraux de procédure, sans être réservés à un contentieux déterminé[297] : tel est le cas pour les exigences d'impartialité des magistrats[298], de composition régulière des juridictions, ou encore pour le principe fondamental de la liberté de la défense[299]. On rejoint ici la constitutionnalisation et l'européanisation de toute la procédure qui valent pour le contentieux administratif comme pour le contentieux civil (et sur lesquelles, v. supra, n^os 20 et s.).

c) En bref, on peut poser que si la procédure civile, dans la mesure où elle s'attache au procès entre particuliers, a constitué un milieu favorable à l'expression légale de principes fondamentaux qui ont infléchi les procédures voisines et ont favorisé leur développement, elle ne représente plus une sorte de droit commun de la procédure. Elle ne constitue plus qu'une source d'inspiration, notamment dans ces nouveaux contentieux économiques que sont ceux portés devant le Conseil de la concurrence[300] ou l'Autorité des marchés financiers. Par rapport à la procédure civile, la procédure pénale et la procédure administrative ont conquis leur autonomie.

57Le nouveau croisement des contentieux ◊ Il se manifeste par maints aspects, qui brouillent le paysage procédural français :

a) Déjà, nous l'avons souligné, par une publicisation de la procédure civile, plus exactement par une constitutionnalisation de celle-ci, au niveau des principes fondamentaux qui doivent guider le législateur et le Gouvernement en la matière (v. supra, n^o 28), constitutionnalisation qui atteint aussi la justice administrative[301] et qui se complète par leur européanisation (v. supra, n^os 20 et s.) notamment par l'effet de la Convention européenne des droits de l'homme, dont l'article 6-1 est applicable devant toutes les juridictions, y compris devant le Conseil constitutionnel « dès lors que l'issue de cette procédure est déterminante pour les droits et obligations de caractère civil »[302] et aussi en matière de droits économiques[303]. Une remise en cause de la distinction académique « droit public-droit privé » est à nouveau à l'ordre du jour[304].

b) À l'inverse, certains contentieux confiés aux autorités administratives indépendantes (sur la nature desquelles, V. infra, n^o 200) reviennent ensuite devant les juridictions de l'ordre judiciaire et doivent, en partie, suivre les règles du nouveau Code de procédure civile, qui tend ainsi à s'imposer dans le droit des affaires après que celui-ci a, en partie, d'abord été porté devant des organismes administratifs (commission des opérations de bourse, Conseil de la concurrence, etc.[305]). Ainsi, alors que les recours contre les décisions de ces autorités étaient traditionnellement formés devant les juridictions administratives, le législateur en a confié l'exclusivité à la Cour d'appel de Paris (v. infra, n^o 364) et le Conseil constitutionnel a validé cette passerelle de l'administratif au judiciaire (décision du 28 juill. 1989)[306].

— De la même façon, ces autorités administratives indépendantes peuvent prononcer des sanctions pécuniaires qui sont administratives en droit, répressives en fait. Au croisement contentieux administratif-contentieux civil s'ajoute un croisement avec le contentieux pénal. Et là encore, le Conseil constitutionnel a validé cette vue des choses par sa décision du 28 juillet 1989[307]. La même autorité peut relever à la fois de l'ordre judiciaire et de l'ordre administratif, selon la nature des décisions prises[308].

— Enfin, des contentieux mettant en cause la puissance publique sont traditionnellement privatisés dès la première instance parce qu'ils touchent aux droits fondamentaux des individus[309] ; par exemple, le contentieux des recours des étrangers retenus, par décision préfectorale, dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire, est de la compétence du Président du Président du TGI et du Premier président de la Cour d'appel (Décr. n^o 91-1164, 12 novembre. 1991, pris en application de la loi n^o 89-548, 2 août 1989, art. 20). Ou encore, le contentieux des recours contre les décisions de refoulement des étrangers en situation irrégulière (art. 35 bis et 35 quater-III, ord. n^o 45-2658, 2 novembre. 1945 et Décr. n^o 92-1333, 15 décembre. 1992, art. 1 à 18)[310]. Le contentieux de la passation de certains contrats de travaux est régi par les articles 1441-1 à 3 du CPC[311] (Décr. n^o 92-964, 7 sept. 1992, pris en application de la loi du 4 janvier. 1992, qui intègre un article 11-1 à la loi n^o 91-3 du 3 janvier. 1991 sur la transparence et la régularité des procédures de marchés publics), à condition, il est vrai, que ces contrats relèvent du droit privé[312] (v. infra, n^o 159). On peut encore citer le cas où une personne morale de droit public étant condamnée à verser une indemnité à une personne privée, elle, forme un pourvoi en cassation ; elle peut alors demander au Premier président de la Cour d'appel des garanties de restitution des sommes qu'elle aurait versées (v. infra, n^o 1575). On rapprochera de ces hypothèses la complémentarité des juridictions d'État et des institutions sportives dans les contentieux sportifs[313] et l'application du droit administratif par le juge judiciaire[314].

c) Enfin, il existe un contentieux administratif de matières traditionnellement privées : ainsi du contentieux de la nationalité, dès lors que l'autorité publique prend une décision en la matière[315]. Ou encore, lorsque les juridictions administratives sont amenées à appliquer les textes de droit privé dans les relations de l'administration avec certaines personnes privées : ainsi de la responsabilité décennale des architectes et entrepreneurs à l'égard des maîtres d'ouvrages publics[316].

d) Le contentieux civil lui-même est brouillé lorsque le législateur décide par exemple que l'on appliquera devant le TGI compétent, dans certaines hypothèses, pour connaître des procédures collectives des entreprises en difficultés, les règles de représentation devant le tribunal de commerce. Ou encore, lorsque le juge civil est conduit à appliquer des dispositions procédurales de la loi sur la presse étant saisi en référé de problème de diffamation[317].

§ 2. L'application dans le temps des règles de procédure

Elle s'exprime en deux principes :

58Premier principe : effet immédiat des lois de procédure ◊ On présente parfois les règles de procédure comme dérogeant à l'article 2 du Code civil, en vertu duquel les lois n'ont pas d'effet rétroactif ; lois de pure forme, elles seraient rétroactives à la différence des lois de fond ; on ajoute que le plaideur ne saurait avoir un droit acquis à être jugé par tel tribunal plutôt que par tel autre, suivant telles formes plutôt que suivant telles autres formes[318].

Cette position doctrinale provient d'une confusion entre la rétroactivité de la loi et son effet immédiat[319]. Les lois de procédure régissent sans attendre, comme il est normal, les instances en cours ; elles ont un effet immédiat. En fait, cette directive générale est d'une application parfois délicate et il faut procéder à des distinctions :

a) On s'accorde généralement pour reconnaître que les lois d'organisation judiciaire et de compétence s'appliquent immédiatement aux procès déjà engagés[320]. Ainsi un tribunal, devant lequel une affaire est pendante, devra se dessaisir si un texte nouveau lui retire compétence[321]. Il n'en irait autrement, pour des motifs faciles à concevoir[322], que dans le cas où ce tribunal aurait déjà rendu, à l'occasion d'un incident, une décision intéressant le fond de l'affaire[323] fût-elle susceptible d'appel ; ce tribunal resterait saisi. La notion de « décision intéressant le fond » est d'ailleurs entendue très largement par la jurisprudence.

De même, si la loi nouvelle intervient au cours de l'instance d'appel, la cour qui aurait été saisie antérieurement et valablement, demeure compétente[324] et les règles de l'exécution provisoire sont celles qui étaient en vigueur au moment où la décision a été rendue[325]. Mais le premier président qui voit ses pouvoirs s'accroître pour suspendre une exécution provisoire de droit attachée au jugement de première instance dont il est fait appel, par l'effet d'un décret applicable au 1^er janvier 2005, alors qu'il rend son ordonnance le 7 janvier 2005, doit appliquer le nouveau droit en vigueur, quand bien même les débats auraient été clos le 16 décembre 2004[326].

b) Les lois de procédure, au sens étroit, sont douées, elles aussi, de l'effet immédiat[327] et s'appliquent aux instances en cours, mais lorsqu'une loi nouvelle intervient alors que le pourvoi est pendant devant la Cour de cassation, elle ne peut recevoir application devant cette juridiction ; en effet, la Cour de cassation juge les jugements[328] et non pas les litiges et ne peut apprécier la décision des juges du fond qu'au vu de la loi applicable[329] ; en revanche, cette même loi s'appliquera devant la cour de renvoi. Ne constitue pas une loi de procédure la loi qui concerne les causes interruptives de la prescription[330].

La question s'est parfois posée de la loi applicable aux conditions de recevabilité d'un recours ; généralement, la Cour de cassation considérait[331] que l'applicabilité immédiate, aux instances en cours des nouveaux textes, ne pouvait avoir pour effet (sauf disposition contraire expresse) d'anéantir les actes régulièrement accomplis au moment où ils l'ont été, sous l'empire et au regard des anciens textes, par exemple pour l'introduction d'une demande ou l'exercice d'un recours ; elle semble aujourd'hui, d'un avis contraire[332]. La Cour européenne des droits de l'homme a considéré qu'un pourvoi en cassation non encore présenté, mais déjà déclaré à la date d'entrée en vigueur d'une loi (espagnole) pouvait être déclaré irrecevable au regard de la loi nouvelle qui actualisait le taux du ressort applicable aux pourvois en cassation ; la Cour européenne prend en considération la spécificité du rôle du tribunal suprême comme juridiction de cassation et l'équité de la procédure devant deux juridictions du fond pour admettre « une entrave non disproportionnée au droit d'accès à un tribunal »[333].

En revanche, si les nouveaux textes rendent recevables une voie de recours qui ne l'était pas antérieurement, la loi nouvelle de procédure est applicable.

c) Enfin, on doit se montrer assez circonspect dans la mise en œuvre du principe relativement aux règles de preuve. Les lois déterminant les modes d'administration de la preuve s'appliquent aux procès en cours lors de leur promulgation. La même solution peut être étendue[334] à celles définissant les conditions d'admissibilité de la preuve ; mais, pour ces dernières, il convient de soumettre à un régime particulier la preuve préconstituée. À la différence de modes probatoires tels que l'aveu ou le serment, la preuve préconstituée est l'œuvre des particuliers, son utilisation reste normalement indépendante de tout litige ; il est juste de se référer à la loi en vigueur au jour où elle a été constituée, afin de ne pas porter atteinte à la situation juridique que les parties avaient aménagée entre elles.

59Second principe : existence de dispositions transitoires ◊ Cette question a d'ailleurs moins d'importance pratique qu'elle ne semble en avoir au premier abord ; presque toujours, en effet, il y a, dans les lois nouvelles de procédure, un texte, une disposition transitoire, s'appliquant aux procès en cours. On l'observe pour les réformes intervenues en 1958, en 1965, de 1971 à 1973, enfin pour le nouveau Code de procédure civile institué par un décret n^o 75-1123 du 5 décembre 1975, ainsi qu'on le constatera dans les développements ultérieurs[335].

§ 3. L'application dans l'espace des lois de procédure civile

60Limites territoriales de la procédure civile étudiée dans ce Précis ◊ Il ne sera question dans ce Précis que de la procédure civile métropolitaine (mais sans les particularités contenues dans l'Annexe Alsace-Moselle du nouveau Code, sur lesquelles supra, n^o 44), à l'exclusion des règles propres aux anciens territoires d'outre-mer devenus collectivités d'outre-mer à statut particulier ; il ne sera pas traité non plus des problèmes de procédure relevant du droit international privé, ni des systèmes juridiques étrangers, malgré tout l'intérêt des études comparatives[336], intérêt qui se développe avec le renvoi préjudiciel en interprétation de l'article 234 (ex-177) du traité de Rome (v. infra, n^o 348, b), car une partie peut attirer l'attention de la juridiction (française) saisie quant à l'existence d'autres interprétations d'une règle communautaire dans l'un des autres États membres, afin de mieux la convaincre de saisir la CJCE, alors que la question pouvait sembler résolue en droit français (v. supra n^o 21, a-1, à propos de l'utilisation des jurisprudences d'autres pays). Des développements seront en revanche consacrés au droit judiciaire privé communautaire, car il peut conduire à des modifications de notre procédure civile interne. Les autorités communautaires visent à une unification extensive des droits procéduraux en Europe sur le fondement de l'article 65 c) du traité CE, ce qui fera s'estomper peu à peu les cultures procédurales nationales. Comme le relevait un auteur dès 2003[337], « nous sommes en matière procédurale à l'aube d'une deuxième génération de mesures normatives communautaires... Elles visent à une unification profonde de pans de droits procéduraux ».

SECTION 3. LA PROCÉDURE CIVILE, MOYEN D'ACCÈS LIBRE, ÉGAL ET FRATERNEL À LA JUSTICE

§ 1. La procédure, technique d'organisation du procès

61Technicité et abstraction de la procédure. Conception de l'ouvrage ◊ La procédure civile est une discipline à la réputation d'austérité et de très grande technicité (v. supra, n^o 2). Si la critique est excessive (v. supra, n^o 3) elle ne peut être totalement écartée, car elle porte en elle la nécessité d'une conception plus vivante de cette discipline, tout au moins dans son enseignement et son exposé didactique. Il est vrai que la procédure civile constitue un corps de règles techniques permettant de conduire (ou de subir) un procès pour obtenir la consécration de ses droits par un jugement opposable à tous : en cela, elle est austère et ceux qui la pratiquent peuvent être envisagés comme des procéduriers. Mais derrière ces règles, il y a toujours deux réalités plus doctrinales, qui ajoutent un aspect abstrait à cette technicité :

— d'une part, le procès n'existe pas pour lui-même ; il n'est envisagé que par superposition à un conflit sur le fond ; cette superposition complique la présentation de la technique procédurale, en imposant des concepts procéduraux dont l'appréhension n'est pas toujours aisée par le néophyte[338] ;

— d'autre part, le procès, surtout à l'époque contemporaine, doit être conduit dans le respect des libertés et droits fondamentaux des parties et des tiers (v. supra, n^o 53), dont nous avons indiqué les sources internationales, européennes et constitutionnelles (v. supra, n^os 19 et s.)[339]. Dès lors, chaque règle technique, même d'apparence insignifiante comme le sont, par exemple les règles de forme, doit être rattachée à un principe fondamental de protection de nos libertés ; si ce principe ne peut être trouvé, on doit alors s'interroger sur la nécessité du maintien de la règle, car la procédure civile, comme toute procédure, n'est, pour transposer ici le titre d'une célèbre et très belle thèse, qu'une « technique d'organisation du procès »[340]. Sous ce regard, elle est au service d'une cause qui la dépasse et la transcende, elle est culture[341]. Le procès judiciaire a une fonction de régulation des conflits, parfois d'expiation ; son outil c'est la procédure, qui nous protège des procès hors les murs[342]. On rejoint ici l'observation du jurisconsulte Thouret qui, à propos de la procédure à suivre devant les juges de paix disait, à la tribune de l'Assemblée constituante, qu'il fallait « des formes expéditives, très peu dispendieuses et qui fassent arriver au jugement sans que l'on s'en soit aperçus, pour ainsi dire qu'on ait fait une procédure[343]. » Bref, une procédure qui s'efface ! Le lecteur en aura une illustration en consultant ce que nous écrivons sur la problématique d'un système de nullités pour les actes de procédure, v. infra, n^o 810.

§ 2. La procédure, technique de garantie des libertés et droits fondamentaux[344]

62Liberté, égalité, fraternité : clefs pour l'étude de la procédure civile ◊ C'est avant tout la procédure applicable devant les tribunaux de droit commun qui sera décrite et l'on insistera sur les principes généraux de notre droit en la matière. On sera beaucoup plus bref, en revanche, sur les juridictions d'exception et sur les règles suivies devant elles ; les dimensions d'un Précis imposent de s'en tenir à des notions sommaires. On renvoie donc aux ouvrages spécialisés concernant les juridictions commerciales, prud'homales, de sécurité sociale ou de baux ruraux. De même, les procédures du droit des personnes sont exposées dans les ouvrages de droit civil. On rappelle que les particularités existant entre ces procédures ont été dans la mesure du possible, réduites par le CPC. Il n'a été conservé que celles qui se justifiaient par la nature du contentieux envisagé.

a) La division du Précis correspond à l'existence des trois groupes de questions qui forment l'objet propre de la procédure civile, mais en les reliant aux trois composantes de notre devise républicaine, véritables clefs de la procédure[345], en les plaçant par là même dans une perspective de protection des libertés et droits fondamentaux[346], d'un État de droit[347] :

1) Une première partie sera consacrée à la théorie de l'action, qu'éclaire la notion de liberté : l'action c'est d'abord l'instrument privilégié d'une liberté fondamentale, celle du droit d'agir en justice pour la réalisation de ses droits (Titre 1), liberté qui est elle-même la traduction d'un pouvoir légal (Titre 2) et dont l'exercice revêt la forme procédurale d'une demande ou d'une défense en justice (Titre 3). La liberté, dont Montesquieu assurait que « les formalités de la justice étaient nécessaires à son exercice »[348]. L'action puise ses racines loin dans le passé, mais connaît aujourd'hui un profond bouleversement avec des approches renouvelées de l'intérêt et de la qualité. C'est par les évolutions de la théorie de l'action que se concrétise le mieux aujourd'hui la protection des consommateurs avec, par exemple, l'action en représentation conjointe, à défaut de l'action de groupe du droit nord américain.

2) Une deuxième partie permettra d'étudier la théorie de la juridiction, elle est aussi profondément renouvelée dans ses fondements ; placée sous le double signe de la liberté et de l'égalité[349], son étude se ramène à trois questions essentielles :

— le droit de chacun au juge naturel, au sens où on l'entend dans la protection de nos libertés fondamentales afin de faire respecter l'égalité entre tous les citoyens (Titre 1) ;

— l'activité du juge qui doit être libre (Titre 2) ;

— la compétence judiciaire dont toutes les règles tendent à assurer l'égalité entre tous les justiciables (Titre 3).

3) Une troisième partie décrira l'instance, sous l'éclairage de la liberté, de l'égalité, mais aussi de la fraternité (certains diraient de la solidarité)[350] :

— il y a d'abord l'encadrement de l'instance, c'est-à-dire les principes fondamentaux ou les règles de forme qui s'imposent au législateur et au Gouvernement pour les premiers, aux parties et au juge pour les secondes (Titre 1), le tout devant permettre un accès aussi libre que large à l'instance ;

— il y a ensuite le déroulement de l'instance dans tous ses aspects, procédures types, procédures selon chaque type de juridiction et incidents de l'instance (Titre 2), l'ensemble étant placé sous l'exigence du respect de l'égalité de tous aux débats (choix du type de procédure, loyauté des débats, droits de la défense, etc.) ;

— il y a enfin l'aboutissement de l'instance (Titre 3), avec le jugement, les voies de recours et les frais de celle-ci, frais qui donnent lieu à l'expression de la solidarité, soit nationale avec l'aide juridique, soit inter partes avec l'application de l'article 700 du nouveau Code (frais irrépétibles et principe d'équité).

b) S'il n'y a pas de hiérarchie entre ces trois clefs pour l'étude de la procédure on soulignera toutefois :

— que les Français (à la différence des anglo-saxons) et le Conseil constitutionnel sont plus attachés à l'idée d'égalité qu'à celle de liberté (v. infra, n^o 147)[351] ;

— qu'à l'inverse, l'idée de liberté était prioritaire en 1848 lorsque furent fixées les règles de fabrication du Sceau de l'État[352].

c) L'expression droit fondamental à laquelle il est ici fait référence dans la protection qu'en assure la procédure civile, est celle de la jurisprudence constitutionnelle, telle qu'elle apparaît pour la première fois dans la formule « libertés et droits fondamentaux » de la décision du 22 janvier 1990, reprise ensuite dans sept décisions et généralisée par la doctrine[353]. Il s'agit par conséquent des droits d'origine supra-législative (internationale, européenne et constitutionnelle) et protégé aussi bien contre le pouvoir exécutif que dans les rapports des individus entre eux[354].

§ 3. Vers une démocratie procédurale ?

63La procéduralisation du droit ◊ La procéduralisation du droit[355] traduit le mouvement vers une démocratie procédurale[356], même si ce mouvement est parfois contesté[357] (ce qui est parfaitement légitime) ou, pire, ignoré (ce qui l'est moins...). Le développement croissant et inéluctable du droit d'origine jurisprudentielle, notamment européenne, accroît l'importance de la procédure dans l'élaboration de ce droit. Il accroît ainsi le rôle du juge, acteur de la régulation des conflits et non plus seulement « bouche de la loi », mais aussi ce « changeur » entre l'hermétisme de la loi et le justiciable, changeur qui traduit en termes clairs ce qui est compliqué[358]. Et, à l'inverse, l'accroissement des pouvoirs du juge dans l'élaboration de la norme, accroît le besoin de garanties procédurales : la procédure est le contre-pouvoir aux pouvoirs accrus du juge et au pouvoir de la justice[359]. Sans être naïf, il n'y a pas lieu de craindre cet activisme judiciaire[360], si le mouvement s'accompagne d'un accroissement des garanties procédurales, ne serait-ce que pour contrecarrer le rôle du juge comme agent de complexité et de complexification du droit lorsqu'il interprète des instruments proclamatifs des droits de l'homme, alors même que ces instruments sont rédigés en termes accessibles à tous[361]. La démocratie procédurale a vocation à envelopper, mais aussi à dépasser la notion de justice rendue démocratiquement ; les deux expressions ne sont pas synonyme et se limiter à la notion de « justice démocratique »[362], c'est réduire le rôle de la procédure au champ judiciaire, c'est occulter les valeurs que la démocratie porte en elle, sans le secours de la justice, mais en s'appuyant sur la procédure.

La judiciarisation des rapports sociaux et la procéduralisation du droit sont aussi le moyen de redonner toute sa place au droit, dans des secteurs dominés par les impératifs économiques d'une société mondialisée et qui ont tendance à évacuer la norme juridique (cf. les autorités de régulation)[363].

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[1] L'expression (non brevetée !), introduite en 1991, dans la 22^e édition de ce précis a rencontré quelque succès : W. Baranès, M.-A. Frison-Roche et J.-H. Robert, « Pour le droit processuel », D. 1993. Chron. 9. B. Beignier, Les droits fondamentaux dans le procès civil, 2^e éd., LGDJ, 1997, p. 1.

[2] Sur la distinction, Conflit, différend, litige, v. A. Jeammaud, Droits 2001/34. 15. Selon G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, 3^e éd., PUF, coll. « Thémis », 1996, p. 41 : « réduit à l'essentiel, le litige se définit comme un désaccord de volonté relativement à un objet ;... de même que le contrat est concours de volontés, le litige est conflit de volontés ».

[3] P. Cuche, Manuel de procédure civile et commerciale, p. 1, Albert Fontemoing éd., 1909, dont ce Précis est issu après une première édition chez Dalloz en 1909 aussi et cité par le « grand » Robert, Dictionnaire de la langue française, 1987, V° « Procédure ». Sur le procès, v. Archives de philosophie du droit, t. 39, Sirey, 1995.

[4] Sur les aspects justes et injustes de la procédure, v. M.-A. Frison-Roche, « La procédure injuste », in De l'injuste au juste, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 1996, p. 77.

[5] G. Wiederkehr, « Sens, signifiance et signification de l'autorité de la chose jugée », Mélanges J. Normand, Litec, 2003, p. 507.

[6] V. ce qu'en écrit B. Beignier in La codification, « Avant-propos », Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 1996, p. 2 : « droit des procès, la procédure est éminemment un droit politique, droit du troisième pouvoir, il est un droit de palais. Droit abstrait, droit servant, il a toujours suscité l'intérêt des docteurs et des maîtres, il est un droit de faculté. Droit réglementaire, dispensé des discussions parlementaires, il est un droit de chancellerie ».

[7] S. Guinchard, G. Montagnier et A. Varinard, Institutions juridictionnelles, 9^e éd., Dalloz, 2007.

[8] « Le droit qui donne accès au droit » selon l'heureuse formule de X. Philippe et E. Putman, RTD civ. 1994. 484.

[9] G. Canivet, « De l'intelligence en procédure civile », in Le NCPC (1975-2005), op. cit. Économica, 2006, p. XXIII.

[10] C. Lecomte, « Le NCPC : rupture et continuité », in Le NCPC (1975-2005), op. cit. Économica, 2006, p. 5.

[11] V. infra, n^o 63.

[12] S. Guinchard, « Le procès équitable, garantie formelle ou droit substantiel ? », Mélanges G. Farjat, 1999 ; « Le procès équitable droit fondamental ? », AJDA, n^o spécial, juill.-août 1998. 191 ; « L'influence de la CEDH sur la procédure civile », LPA 12 avril 1999 ; Gaz. Pal. 31 août 1999. S. Guinchard et al., Droit processuel/Droit commun et droit comparé du procès équitable, 5^e éd., Dalloz, janv. 2009.

[13] V. infra en bibliographie, les références des manuels.

[14] Exposition abrégée du plan du roi pour la réformation de la justice, présentation du Code Frédéric, § XV, cité par C. Cezar-Bru, Précis élémentaire de procédure civile, Sirey, 1924, n^o 3, p. 3.

[15] M.-Cl. Calot, « L'image de la Justice », RRJ 1996/2. 637.

[16] Ce sentiment fut largement partagé du xvi^e au xviii^e siècle chez Molière (Le Misanthrope, acte V, scène 1), Boileau (Satires XII, V-125), Beaumarchais (Le Mariage de Figaro, acte III, section 13), Montesquieu (Lettres persanes, Lettre C), avant de revenir à une conception plus sereine de la justice (De l'esprit des lois, livre XXIX, chap. 13 où Montesquieu reconnaît que « les formalités de justice sont nécessaires à la liberté »). J. Pillet, « Le théâtre : l'autre médiation ? Comment Camus et Faulkner se retrouvent derrière une même idée de la justice », Culture droit janv.-févr. 2006, p. 64.

[17] V. déjà le film d'Henri Decoin, Les inconnus dans la Maison (1942) avec Raimu, sur un dialogue de H.-G. Clouzot et d'après un roman de G. Simenon.

[18] Sur une analyse du succès, en France, des séries judiciaires américaines, v. Le Monde, supplément télévision au numéro du 2 août 1993, p. 18 ; magazine Culture droit novembre 2005, p. 60 ; Barbara Villez, Séries télé : visions de la justice, PUF, 2005, qui montre l'évolution des séries américaines vers la faillibilité des hommes dans le fonctionnement des institutions, sans remise en cause de leur autorité.

[19] Sur les raisons de ce succès des films américains, v. le magazine Culture droit juin-août 2005, p. 74, par Ch. Guéry (« Justice à l'écran, pourquoi l'Amérique ? »). Ch. Guéry, Justices à l'écran, coll. « Questions judiciaires », PUF, sept. 2007.

[20] Roman de John Grisham (R. Laffont, 1996), porté à l'écran en avril 1998, par Francis Ford Coppola (description saisissante du coût d'un procès civil dans le système judiciaire américain, en raison de la charge de la preuve).

[21] On trouve une illustration de cette nuance in J. Carbonnier, Droit civil. Introduction, coll. « Thémis », 22^e éd., PUF, 1995, n^o 191 : « dans les premières années de ce siècle-ci les procéduriers français travaillaient encore principalement par exégèse du Code de procédure civile [...], cependant qu'en Allemagne et en Italie, les processualistes se livraient à d'importantes recherches théoriques, marquées souvent par l'influence du droit public ». Par deux mots bien choisis, tout est dit ! V. aussi C. Cezar-Bru, in Mélanges J. Magnol, 1948, p. 81 (les « juristes procéduriers »).

[22] Pour une brève analyse de la vision de la Justice à travers les planches de Daumier, v. S. Guinchard, G. Montagnier et A. Varinard, Institutions juridictionnelles, op. cit., n^os 168, 213, 992.

[23] Au Moyen-Âge, c'est plutôt le noyer et, en région parisienne, l'orme, qui étaient les symboles de la justice. Fr. Olivier-Martin écrit ainsi « qu'au XIII^e siècle la possession d'un orme par un seigneur est enseigne de haute-justice, c'est-à-dire fait présumer qu'il est haut justicier » (la haute-justice signifiant compétence pour les matières les plus importantes, au civil, état des personnes et propriété), Histoire du droit français des origines à la Révolution, éd. CNRS 1992, réédition de l'édition Domat 1948, p. 142, n^o 105.

[24] J. Cl. Laurent, « Plaidoyer pour la procédure », JCP 1961. I. 1646. P. Estoup, « Déclin et renouveau de la procédure civile », D. 1987. Chron. 105 ; J. Smit, « La procédure comme instrument de réforme sociale », RID comp. 1976. 449.

[25] P. Hébraud, « Le juge et la jurisprudence », Mélanges P. Couzinet, p. 329 ; S. Belaïd, Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, Bibl. phil. dr., 1974 ; J.-L. Bergel, « La loi du juge : dialogue ou duel », Mélanges P. Kayser, t. I, p. 21 ; Ph. Jestaz, « La jurisprudence ; Réflexions sur un malentendu », D. 1987. Chron. 11 ; « La jurisprudence, ombre portée du contentieux », D. 1989. Chron. 149. Sur cette distinction, E. Serverin, thèse Lyon, 1975, PU Lyon ; Ch. Béroujon, thèse Saint-Étienne, 1992 ; RTD civ. 1995. 579.

[26] Sous réserve d'une évolution qui nous viendrait des USA, véritable « société contentieuse » : Le Monde 18 août 1992 ; L'Événement du Jeudi 31 déc. 1992 ; Time 16 oct. 1993, p. 39 (can the legal profession salvage its image from an onslaught of lawyers bashing ?). Pour une confirmation de cette affirmation mais avec le plaidoyer de la défense, v. « Justice et société aux USA », in Problèmes politiques et sociaux, n^o 695, Doc. fr. 8 janv. 1993 (spéc. p. 4, une attaque en règle contre les avocats ; p. 17, plaidoyer de la défense) ; T. Koopmans, « Judicial activism and procedural law », Rev. eur. dr. privé 1/1993. 67 ; L. Cadiet, « Le spectre de la société contentieuse », Mélanges G. Cornu, PUF, 1994, p. 29 ; J. Malaurie, Revue des deux mondes nov. 1995. 87. F. Vernoit, L'Amérique et ses procès fous, Favre éd., févr. 2007. Sur la procéduralisation du droit, v. infra, n^o 63.

[27] J.-F. Burgelin, J.-M. Coulon et M.-A. Frison-Roche, « L'office de la procédure », Mélanges P. Drai, Dalloz, 2000.

[28] Ph. Jestaz, Le Droit, 2^e éd., Dalloz, 1992, p. 16. J. Carbonnier, Flexible Droit. Sociologie juridique. Essai sur les lois, 10^e éd., LGDJ. E. Bertrand, L'esprit nouveau des lois civiles, 1984, Économica ; Ch. Larher, « Justice et justiciables », Gaz. Pal. 23 avr. 1987.

[29] S. Rials, « L'office du juge », in La fonction de juger, Droits, n^o 9, PUF, 1989, p. 6.

[30] Cl. Leben, La juridiction internationale, in La fonction de juger, Droits, n^o 9, PUF, 1989, p. 146.

[31] M.-A. Frison-Roche, « La procédure et l'effectivité des droits substantiels », in Procédure(s) et effectivité des droits, D. D'Ambra, F. Benoît-Rohmer et C. Grewe (dir.), Actes du colloque de Strasbourg, 31 mai-1^er juin 2002, Bruylant, coll. « Justice », t. 49, 2003.

[32] Civ. 1^re, 13 déc. 1994, Gaz. Pal. 28 oct. 1995. Somm. ann. V° « Procédure civile », obs. Croze et Morel, qui refuse une action en référé à celui qui s'est déjà fait justice à lui-même.

[33] P.-E. Herzog, « Le NCPC, quelques appréciations d'outre-Atlantique », Justice 1996/3. 445, spéc. 446 et 450 (qui cite, en ce sens, les Federal Rules of civil procédure, Rule 1).

[34] B. Constant, Ecrits politiques, Gallimard, coll. « Folio », 1997, p. 499.

[35] Cons. const. 2 déc. 1980 ; F. Luchaire, « Les fondements constitutionnels du droit civil », RTD civ. 1982. 245, spéc. 278. V. infra, n^o 1863, sur l'accès à la justice. Sur le droit processuel constitutionnel, v. infra n^o 27.

[36] Discours prononcé lors de la remise de son épée d'académicien, le 16 octobre 1985.

[37] Ibid.

[38] A. Vallimaresco, La Justice privée en droit moderne, thèse Paris, 1926 ; Rapport Beguin, Travaux Association Henri Capitant, nov. 1966, sur le principe : « Nul ne peut se faire justice à soi-même » en droit privé. P. Mayer, La distinction entre règles et décisions et le droit international privé, Dalloz, 1973, préf. Batiffol.

[39] « La justice hors du juge. Entretiens de Nanterre 1984 », Cah. dr. entr. 1984, rapports Delvolvé, p. 16, Leloup, p. 23 ; G. Alpa, « La circulation des modèles de résolution extra-judiciaire des conflits », RID comp. 1993. 755.

[40] Les MARC ou ADR du droit anglo-saxon (« Alternatives dispute resolutions »). V. la chronique qu'ont tenue Y. Desdevises, puis Ch. Jarrosson à la revue Justices puis à la Revue générale des procédures, aujourd'hui disparues. En matière économique, B. Oppetit, Justices 1995/1. 53.

[41] S. Guinchard, G. Montagnier et A. Varinard, op. cit., n^o 43, s.

[42] Th. Clay, « Le modèle pour éviter le procès », in Th. Revet (dir.), Code civil et modèles. Des modèles au code et du code au code comme modèle, Université Paris 1, LGDJ, 2005, p. 51.

[43] V. CE 13 mars 1981, D. 1981. 412, note Gavalda, JCP 1981. II. 12580, concl. Hagelsteen ; F.-C. Jeantet, « À propos de deux arrêts de principe, le quasi-droit à la concurrence », JCP 1981. I. 3030 ; RTD com. 1981. 722, obs. Bénabent et Dubarry ; P. Clément, A. Jeammaud, E. Serverin, F. Vennin, « Les règlements non juridictionnels dans les litiges prud'homaux », Dr. soc. 1987. 53.

[44] L. Cadiet, in Actes du colloque sur les principales clauses des contrats conclus entre professionnels, 17-18 mai 1990, PUF Aix, 1990, p. 193 ; op. cit., n^os 743 à 760. Sur l'obligation de négocier la solution des litiges, v. F. Le Fichant, L'obligation de négocier en droit privé, thèse (dacty.) Rennes 1, 1992.

[45] S. Guinchard et al., Droit processuel/Droit commun et droit comparé du procès équitable, op. cit. H. Motulsky, Droit processuel, Montchrestien, 1973 ; R. Martin, Théorie générale du procès, Dalloz-Sirey, 1983 ; W. Baranès, Frison-Roche et J.-H. Robert, « Pour le droit processuel », D. 1993. Chron. 9 (ces auteurs n'envisagent pas cependant le droit processuel d'origine européenne ou constitutionnelle).

[46] « Le procès », Archives Phil. dr. t, 1995, t. 39, spéc. le « rapport introductif » par M.-A. Frison-Roche, p. 19 et rapport F. Terré, « Sociologie du procès », p. 267. H. Croze, Le procès civil, Dalloz, coll. « Connaissance du droit », 2004.

[47] L. Mitrani-Bornhauser, Droits fondamentaux et vie économique, thèse (dacty.) Paris 2, 1997.

[48] S. Guinchard et al., Droit processuel/Droit commun et droit comparé du procès équitable, op. cit..

[49] B. de Witte et C. Forder (dir.), Le droit commun de l'Europe et l'avenir de l'enseignement juridique, Kluwer, 1992. V. aussi la revue allemande ZEUP (in Rev. int. dr. inst. pr. 1993. 862, par P. Lagarde ; M. Delmas-Marty, Pour un droit commun, Seuil, 1994 ; « Réinventer le droit commun », D. 1995. Chron. 1 ; R. Schulze, « Le droit privé commun européen », RID comp. 1995. 7 ; L. Cadiet et S. Guinchard, Justices 1995. 1. VI. L. Moccia, « Les bases culturelles d'un juriste européen », RID comp. 1997. 799. R. Jacob (dir.), Le juge et le jugement dans les traditions juridiques européennes, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1996, compte rendu par L. Cadiet, RID comp. 1997. 1002. J.-M. Carbasse, Introduction historique au droit, PUF, 1998, n^o 78 et s.

[50] M.-Fr. Renoux-Zagamé, « Le droit commun européen entre histoire et raison », Droits 1991-14. 27.

[51] B. Oppetit, « Droit commun et droit européen », Mélanges Y. Loussouarn, Dalloz, 1994, p. 311. J.-P. Gridel, « Déclin des spécificités françaises et éventuel retour d'un droit commun européen », D. 1999. Chron. 139.

[52] La lecture des revues spécialisées est édifiante et... sert de repoussoir !

[53] En ce sens aussi, F. Ost, « La jurisprudence de la CEDH, amorce d'un nouveau jus commune ? », in ouvrage collectif préc., p. 683 s.

[54] V. par ex. ce qu'écrit J. Hilaire dans sa présentation du colloque organisé à l'automne 1993 par le Centre d'études d'histoire juridique de l'IHEJ, in Le juge et le jugement dans les traditions juridiques européennes, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1996 : « Il y a bien une culture judiciaire que nous portons en nous, qui vit en nous, palpable et mystérieuse tout à la fois, dont nous sommes les héritiers et les acteurs, dont nous sommes responsables dans tout ce petit point de temps qui représente chacune de nos vies. Et l'Europe est toujours là. ».

[55] R. Legeais, « L'utilisation du droit comparé par les tribunaux », RID comp. 1994/2. 347. Ch. Jamin, RTD civ. 1999. 487. M. Delmas-Marty. « Le rôle du droit comparé dans l'émergence d'un droit commun », D. 2001. 1326.

[56] Selon lequel « les Hautes parties contractantes s'engagent à se conformer aux décisions de la Cour dans les litiges auxquels elles sont parties ». V. par exemple, Justices 1997/7 numéro consacré à la diversité, liée notamment à l'application des conventions de Bruxelles et de Lugano (F. Ferrand, p. 1) où à celle de l'article 6, CEDH (G. Rouhette, p. 63). V. aussi, p. 69, M. Storme qui insiste sur l'importance du droit comparé. Présentation du thème par L. Cadiet et S. Guinchard.

[57] CEDH 22 avr. 1993, série A, 259, JCP 1994. I. 3742, n^o 5, obs. Sudre ; RFDA 1994. 1185, obs. Labayle et Sudre.

[58] Sur le droit processuel de la propriété industrielle, v. J. Foyer, Mélanges G. Cornu, PUF, 1994, p. 147 ; J.-Ch. Galloux, Mélanges J. Normand, Litec, 2003. Sur le droit processuel économique, M.-A. Frison-Roche, Justices 1995/1. 91 ; E. Putman, Contentieux économique, PUF, 1998. C. Delicostopoulos, L'encadrement processuel des autorités de marché en droits français et communautaire, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit Privé », t. 364, Paris, 2002, préf. S. Guinchard, avant-propos A.-M. Slaughter. Sur le droit processuel de la concurrence, v. C. Lucas de Leyssac, in Libertés et droits fondamentaux, 2^e éd., Le Seuil, 2002, p. 415 ; L. Vogel, « Droit de la concurrence, la pratique en 500 décisions », CCC, n^o hors-série, mars 1997, spéc. p. 154 à 198 ; J. Héron, « Le particularisme procédural du contentieux de la concurrence », Justices 1997/6. 197. Pour les procédures collectives : P. Cagnoli, Essai d'analyse processuelle du droit des entreprises en difficultés, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », t. 368, Paris, 2002. Fr. Aubert, Mélanges A. Honorat, éd. Frison-Roche, déc. 2000. J.-L. Vallens, ibid., p. 245.

[59] P. Hébraud écrivait déjà que « la séparation rigoureuse et absolue de la procédure et du fond du droit conduit à une conception du procès civil vide de matière concrète », Mélanges P. Raynaud, Paris, 1985, p. 237.

[60] Fr. J. Oudot, Premiers essais de philosophie du droit, Paris, Joubert éd., 1846, n^o 71-73 et 112-114.

[61] « Les droits sanctionnateurs ont en vue la protection d'intérêts divers, que l'on peut appeler intérêts juridiquement protégés ou bien juridiques [...] ; mais à côté [...] existent des prérogatives qui confèrent à leur titulaire un certain pouvoir distinct de celui de s'adresser à la justice pour demander quelque chose : ce sont des droits déterminateurs » (Les droits extra-patrimoniaux, thèse Lyon, 1939, préf. P. Roubier, p. 336).

[62] V. infra, n^os 91 et s., avec la critique de cette thèse.

[63] J. Vincent, « La procédure civile et l'ordre public », Mélanges P. Roubier, t. II, p. 303 ; J. Normand, Le juge et le litige, thèse Lille, 1965 (publiée en 1965 avec préf. Perrot), p. 223 et s. ; J.-P. Le Gall, « Requiem pour un ordre public », D. 1963. Chron. 165 ; L. Ségur, « L'inexistence en procédure civile », JCP 1968. I. 2129. K.-D. Kerameus, « Observations comparatives sur l'ordre public en procédure civile », Mélanges D. Tallon, Dalloz, 1999, p. 293.

[64] Les immunités diplomatiques ont un caractère d'ordre public, mais il est permis à leur bénéficiaire d'y renoncer : Paris, 17 mars 1978, D. 1978. IR. 370, obs. Audit.

[65] R. Japiot, Traité élémentaire de procédure civile et commerciale, Rousseau et Cie, 3^e éd., 1935, n^o 16.

[66] Ainsi le défaut de préliminaire de conciliation intéresse l'ordre public dans la procédure prud'homale, en matière de divorce, mais non devant les tribunaux paritaires des baux ruraux ou devant le juge des loyers ; V. un exemple de disposition procédurale d'ordre public dans le Décret du 3 janv. 1966 sur les baux commerciaux (obs. Hébraud, RTD civ. 1966. 569).

[67] Paris, 9 déc. 1970, Gaz. Pal. 1971. I. 394, note Amsallac ; RTD civ. 1972. 164, obs. Hébraud (s'agissant de la qualité pour agir d'un syndic de copropriété).

[68] A. Jack-Mayer, « Le crépuscule des formes », JCP 1967. I. 2073.

[69] En ce sens et pour la seule doctrine contemporaine, P. Catala et F. Terré ; G. Cornu et J. Foyer ; G. Couchez ; H. Croze et Ch. Morel (aux PUF) ; H. Croze, Ch. Morel et O. Fradin (c/o Litec) ; H. Croze et Ch. Laporte (Guide pratique de procécédure civile, 2^e éd., Litec, 2004) ; M. Douchy-Oudot ; Ch. Lefort ; B. Rolland. V. aussi Rép. proc. civ., J.-Cl. Procédure civile et S. Guinchard (dir.), Procédure civile, « Dalloz-action ». Contra : L. Cadiet et E. Jeuland, J. Héron et T. Le Bars, op. cit. ; P. Julien et N. Fricero, LGDJ ; C. Robin (Droit judiciaire privé).

[70] E. Du Rusquec, « Vers une nouvelle définition de la procédure civile », Gaz. Pal. 17 janv. 1989. Doct.

[71] Même si le juge reste le protecteur naturel de la personne humaine, v. art. 16-3, C. civ. (réd. L. n^o 94-653, 24 juill. 1994), pour la protection du corps humain.

[72] En ce sens L. Cadiet, op. cit. n^o 22 in fine.

[73] V. A. Huet et R. Koering-Joulin, Droit pénal international, 3^e éd., PUF, 2005, n^o 2, qui utilisent cette expression, ainsi que pour l'intitulé de la 2^e partie, n^o 128 et s.

[74] J. Carbonnier, « Regard d'ensemble sur la codification de la procédure civile », in Colloque sur le NCPC, vingt ans après, déc. 1997, Doc. fr. 1998, p. 16 et 17. Semblent se rallier à l'expression, H. Croze et Ch. Laporte, Guide pratique de procédure civile, préc.

[75] Le droit international privé fait apparaître nettement cette distinction des domaines respectifs de la procédure et du fond du droit, qui reste souvent confuse en droit interne. V., H. Batiffol et P. Lagarde, Traité élémentaire de droit international privé, t. II, n^os 697 et s. ; Chron. Hébraud, RTD civ. 1953. 568.

[76] Lorsque la situation juridique litigieuse a un caractère international, l'examen de la compétence internationale précède celui de la compétence interne (compétence d'attribution et compétence territoriale). Il s'agit alors de savoir si l'affaire relève d'un tribunal français ou d'un tribunal étranger. Un point demeure discuté, celui de savoir si la compétence internationale (dite aussi générale pour la distinguer de la compétence interne dite aussi spéciale) se rapproche par sa nature de la compétence d'attribution ou de la compétence territoriale. En dépit de la rédaction de l'art. 92, al. 2, NCPC les auteurs tendent à rapprocher la compétence internationale de la compétence territoriale (v. infra, n^os 369 et s.). H. Gaudemet-Tallon, « La compétence internationale à l'épreuve du nouveau Code de procédure civile : aménagement ou bouleversement ? », Rev. crit. DIP 1977. 1.

[77] V. 22^e éd. de ce Précis.

[78] Le NCPC, vingt ans après, colloque Cour de cassation, déc. 1997, Doc. fr. 1998.

[79] Sur cette question, Ph. Théry, « La question des sources », in 1806-1976-2006, De la commémoration d'un code à l'autre : 200 ans de procédure civile en France, [dir. L. Cadiet et G. Canivet], Litec, 2006, 261.

[80] Sur le désordre qui peut en résulter, v. A. Decocq, « Le désordre juridique français », Mélanges J. Foyer, PUF, 1997, p. 147. Sur les relations entre le droit européen et les constitutions nationales, cf. études diverses in RFD const. 1996/28. 675-768.

[81] S. Guinchard, « Vers une démocratie procédurale », Justices 1999/1, nouvelle série, p. 91 ; « À l'aube du III^e millénaire », Clefs pour le siècle, Paris Panthéon-Assas, Dalloz, 2000 (version plus complète).

[82] Le lecteur est invité à se reporter aux ouvrages spécialisés de droit international privé et public et à l'ouvrage précité de S. Guinchard et al., Droit processuel/Droit commun et droit comparé du procès équitable, op. cit. V. aussi L. Cadiet, « Les sources internationales de la procédure civile », in Mélanges H. Gaudenet-Tallon, Dalloz, 2008

[83] H. Muir Watt, Rép. proc. civ., v. « Droit international et procédure civile », n^o 5.

[84] Une mise à jour annuelle de l'état des ratifications paraît chaque année dans le premier numéro de la Rev. crit. DIP.

[85] Texte des principales conventions de La Haye in Code Dalloz de Procédure civile et Rev. crit. DIP, n^o 1 de chaque année.

[86] Civ. 12 mai 1931, S. 1932.1. 137, rapport Casteil et note Niboyet, DP 1933.1. 60, note Silz.

[87] Civ. 2^e, 29 nov. 1973, Rev. crit. DIP 1974. 694, note Couchez.

[88] Texte sur le site d'Unidroit : <www.unidroit.org>. V., Fr. Ferrand, « Les principes ALI/Unidroit, de procédure civile pour les litiges transnationaux en matière commerciale », RD aff. int.2006/1. 21 ; in Précis Dalloz, Droit processuel/ Droit commun et Droit comparé du procès équitable, op. cit. n^o 219 ; (dir.), La procédure mondiale modélisée, Colloque Univ. Jean Moulin/Lyon 3, 12 juin 2003, publié aux Éditions juridiques et techniques, coll. « Droit et procédure », 2004, compte-rendu E. Jeuland, RID comp. 2005/4. 1083, rapport de synthèse S. Guinchard, D. 2003. 2183 ; « La procédure civile internationale et la procédure civile transnationale : l'incidence de l'intégration économique régionale », Rev. dr. uniforme, Unidroit, 2003-1/2, vol. VIII, p. 397 ; Fr. Ferrand et T. Moussa, Mélanges J. Buffet, Petites affiches/LGDJ, 2004, p. 199. Fr. Ferrand, « Le NCPC et les principes ALI-Unidroit de procédure civile transnationale : regard comparatif », in Le NCPC (1975-2005), op. cit., Économica, 2006, p. 439. G. Mecarelli, L'hypothèse d'un droit commun du procès. Réflexions sur le rapprochement, international et européen de la procédure civile, thèse (dacty.) Paris 2, déc. 2002. M.-L. Niboyet, « Ébauche d'un droit judiciaire transnational », in « L'actualité de la pensée de Berthold Goldman », Dr. com. int. et eur., éd. Panthéon-Assas, 2004, p. 47 ; « La globalisation du procès civil international », conférence Cour de cassation, 15 nov. 2005, JDI 2006-3, 937.

[89] H. Muir Watt, Rép. proc. civ., v. « Droit international et procédure civile », et « Chronique à l'ancienne » Justices référence, puis RGDIP référence (Dalloz). G. Cohen-Jonathan, La protection des droits de l'homme et l'évolution du droit international, conclusions générales, Colloque, Strasbourg, Pedone, 1998, p. 307.

[90] Op. cit. n^o 55-56. Adde, C. Chabert, « Pour un réexamen de la question de l'applicabilité directe de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l'enfant », JCP 2003. I. 129.

[91] Sur son 50^e anniversaire, Institut des droits de l'homme du barreau de Paris, 12 nov. 1998, spéc. rapports P. Van Dijk sur son caractère non contraignant qui ne fait pas obstacle à sa force normative (p. 23) ; G. Flécheux, sur son influence sur le procès équitable (p. 39) ; J. Robert, sur ses relations avec le Conseil constitutionnel français (p. 59) ; J.-Cl. Soyer sur « un texte messianique » (p. 69). Fr. Sudre, JCP 23 déc. 1998, V° « Actualités ». M. Ignatieff, Esprits 1999. 6.

[92] CE 18 avril 1951, Lebon. 189 ; 11 mai 1960, JDI 1961. 404, note Pinto ; 23 nov. 1984, AJDA 1985. 216 ; 30 avr. 1990, D. 1991. 280, note Guiho ; 21 déc. 1990, D. 1991. 283, note Sabourin.

[93] Le Monde 14 déc. 1948.

[94] H. Muir Watt, Rép. proc. civ., op. et loc. cit., n^o 17.

[95] Ch. Chanet, « Le Comité des droits de l'Homme des Nations unies », BICC, 15 mai 2005.

[96] Chron. de J. Dhommeaux à l'Annuaire français de droit international. P. Tavernier, « Synthèse sur le procès équitable », RTDH 1996, n^o 25, p. 3 et s. Chronique de M. Bossuyt, RTDH 1998. 507 à 570 (années 1993-1997). V. aussi, pour l'application de la loi Gayssot, dite « anti-révisionniste », décision 8 nov. 1996, affaire Faurisson c/France, Rev. jur. Ouest 1997/3. 251, Chron. J. Dhommeaux ; RTDH 1997. 571, note Cohen-Jonathan.

[97] S. Guinchard, L'application du Pacte par le juge judiciaire français, colloque de l'Institut des Hautes études européennes, Strasbourg, 4 juin 1999, LPA 25 mai 2000. 23.

[98] S. Guinchard et al., Droit processuel/Droit commun du procès équitable équitable, op. cit., n. 205 et s. R. de Gouttes, « L'enchevêtrement des normes internationales relatives au procès équitable : comment les concilier ? » in Colloque sur les nouveaux développements du procès équitable au sens de la CEDH, 22 mars 1996, Bruylant, 1996, p. 139 (spéc. p. 147-150 pour le conflit entre la Cour européenne des droits de l'homme et le Comité des droits de l'homme de l'ONU). J. Dhommeaux in Mélanges M.-A. Eissen, Bruylant, 1995, p. 117 (conflit entre la Cour européenne. et le Comité des droits de l'homme de l'ONU. Ou encore le conflit entre la Cour européenne. et la Commission des droits de l'homme de la CEI. (cas de la Russie, de l'Ukraine et de la Moldavie)).

[99] Par ordre chronologique de publication : J. Foyer, RID comp. 1982. 249 ; R. Legeais, ibid., 253 (Journées franco-helléniques) ; G. Rouhette, « L'ordre juridique processuel, » Mélanges P. Raynaud, 1985, p. 687 ; A. Ponsard, RTD comp. 1988. 256 (Journées franco-italiennes). M. Gobert pour le sujet de thèse donné à N. Molfessis, en 1988 (Le conseil constitutionnel et le droit privé, Paris 2, 1994, LGDJ, 1997, préf. M. Gobert, compte rendu Fr. Terré, RTD civ. 1994. 475). G. Schmitter, La constitutionnalisation du droit processuel, thèse Aix III, 1994 (compte rendu in RTD civ. 1994. 484).

[100] Sur la constitutionnalisation du droit privé, v. Fr. Luchaire, « Les fondements constitutionnels du droit privé », RTD civ. 1982. 245. Thèse N. Molfessis préc. et M. Frangi, Constitution et droit privé, Économica, 1992, préf. L. Favoreu. B. Mathieu, « Droit constitutionnel et droit civil », RTD civ. 1994. 59, spéc. 62 à 65, pour le rôle du juge. A. Sauviat, La jurisprudence judiciaire et les décisions du Conseil constitutionnel, thèse (dacty.) Limoges, 1993. G. Rouhette, « Le droit privé dans la jurisprudence » et « La jurisprudence du Conseil constitutionnel dans le droit pivé », in La légitimité de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Économica, 1999, p. 39 et 141.

[101] V. à ce sujet les précisions données par un précurseur, L. Favoreu, dans sa préface à la thèse de M. Frangi, Constitution et droit privé, Économica, 1992.

[102] Depuis, un colloque a été organisé à la Cour de cassation sur les relations de celle-ci avec la constitution de la République, Doc. fr., 1995. D'où la création d'une rubrique sur le cadre constitutionnel de la procédure civile au Rép. pr. civ. (par G. Drago et S. Guinchard), mars 2004.

[103] Par ex., J. Foyer et Fr. Terré, Le Figaro 30 juill. 1996. Fr. Terré, La vie judiciaire, 12 janv. 1997 ; B. Beignier, « Procédure civile et droit constitutionnel », in La légitimité de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Économica, 1999, p. 153 (colloque de Rennes oct. 1996) ; « Hiérarchie des normes et hiérarchie des valeurs. Les principes généraux du droit et la procédure civile », Mélanges P. Catala, Litec, 2001, p. 153. V. aussi, Th. Le Bars, in Droit judiciaire privé de J. Héron, 2^e éd., LGDJ, 2002, n^o 24. S. Mouton, thèse préc. Ph. Théry, « La question des sources », in 1806-1976-2006, De la commémoration d'un code à l'autre : 200 ans de procédure civile en France, [dir. L. Cadiet et G. Canivet], Litec, 2006, 261.

[104] Th. Renoux (dir.), La justice dans la constitution, ensemble d'études in Cahiers conseil const. 2003. 14. 74.

[105] G. Rouhette, « L'ordre juridique processuel », Mélanges P. Raynaud, 1985, p. 687. G. Schmitter, La constitutionnalisation du droit processuel, thèse Aix III, 1994 (compte rendu in RTD civ. 1994. 484). E. Fischer, Droits fondamentaux, Constitution et procédure civile en France et en Allemagne, thèse (dacty.) Lyon 3, déc. 2001.

[106] Sur les relations entre le droit communautaire et les valeurs constitutionnelles nationales, V. B. de Witte, Droits 1991/14. 87.

[107] Badinter, in colloque La Cour de cassation et la constitution de la République, Doc. fr., 1995 ; L. Favoreu, « La notion de cour constitutionnelle », Mélanges J.-Fr. Aubert, 1996, Helbing et Lichtenhann SA éd. Bâle.

[108] B. Beignier, « Procédure civile et droit constitutionnel », in Légitimité de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Économica, 1999, p. 161 ; Mélanges P. Catala, Litec, 2001, p. 153.

[109] N. Molfessis, communication au colloque précité de la Cour de cassation, déc. 1997 (Les vingt ans du NCPC), n^o 16, p. 256. S. Guinchard, « Retour sur la constitutionnalisation de la procédure civile », Mélanges P. Drai, Dalloz, 2000, p. 355.

[110] L. Favoreu et al., Droit constitutionnel, Dalloz ; V. aussi, E. Zoller, Droit constitutionnel, 2^e éd., PUF, coll. « Droit fondamental », 1999.

[111] S. Guinchard et al., Droit processuel, op. cit.

[112] B. Beignier, « Procédure civile et droit constitutionnel », préc.

[113] Sur lesquels, N. Molfessis, « La procédure civile et le droit constitutionnel », in Les vingt ans du Nouveau Code de procédure civile, colloque de la Cour de cassation, 11 et 12 déc. 1997, Doc. fr., 1998, p. 245.

[114] Déc. 73-76 L, 20 févr. 1973, Rec., p. 29.

[115] Déc. 80-113 L, 14 mai 1980, Rec. p. 61.

[116] Déc. préc. 14 mai 1980 (la disposition énonçait que certains jugements rendus en matière fiscale par le TGI ne pourraient être attaqués que par la voie de la cassation).

[117] Déc. 80-119 L, 2 décembre 1980, Rec. p. 74.

[118] Déc. 72-75 L, 21 déc. 1972, RJC II. 50, considérants 1 et 3.

[119] Déc. 85-142 L, 13 nov. 1985, Rec. p. 116, V., E. Zoller, Droit constitutionnel, 2^e éd., PUF, 1999, n^o 297. L. Favoreu et al., Droit constitutionnel, Dalloz, n^o 1344.

[120] L. Favoreu, préf. au précis de Droit constitutionnel, préc.

[121] J. Favre et B. Tardivel, « Recherches sur la catégorie jurisprudentielle de “libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle” », RD publ. 2000/5. 1411. T. Meindl, La notion de droit fondamental dans les jurisprudences et doctrines constitutionnelles françaises et allemandes, LGDJ, 2003.

[122] Fr. Luchaire, Le Conseil constitutionnel, 2^e éd., Économica, 1997, Avant-propos, p. VII.

[123] Sur l'article 62, al. 2, v. B. Genevois, La jurisprudence du Conseil constitutionnel, Principes directeurs, STH, 1988, p. 58 ; La Constitution de la République française, Économica, 1987 ; G. Drago, L'exécution des décisions du Conseil constitutionnel, Économica et PUAM, 1991, préf. Y. Gaudemet, spéc. p. 26 à 40, 276 à 290 et 311 à 324 ; V. surtout, L. Favoreu et L. Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, 11^e éd., Dalloz-Sirey, 2001, n^o 13, § 23 à 29, spéc. 28 et 29, p. 180-182. Fr. Luchaire, Le Conseil constitutionnel, Jurisprudence, 1^re partie, « L'individu », 2^e éd., Économica, 1998, p. 1 et s. (autorité et influence du Conseil). L. Favoreu, « L'application de l'article 62, al. 2 de la Constitution », D. 2001. 2683.

[124] Déc. 62-18 L, 16 janv. 1963, loi d'orientation agricole.

[125] L. Favoreu et Th. Renoux, Le contentieux constitutionnel des actes administratifs, Sirey, 1992, extrait du Répertoire de contentieux administratif, Dalloz. V. aussi Fr. Luchaire, « Procédures et techniques de protection des droits fondamentaux », in Cours constitutionnelles européennes et droits fondamentaux, Économica et PUAM, 1987, p. 62. M. Fromont, « La justice constitutionnelle en France ou l'exception française », Mélanges G. Conac, Économica, 2001, p. 167, spéc. II, p. 175-183 : « L'exercice du contrôle de constitutionnalité par les juges civils, pénaux et administratifs. »

[126] L. Favoreu et Th. Renoux, Le contentieux constitutionnel des actes administratifs, loc. et op. cit., n^o 14, p. 9.

[127] Ibid., n^o 17, p. 11.

[128] Ibid., in fine.

[129] Ibid., n^o 33, p. 20.

[130] Déc. 98-396 DC, 19 févr. 1998, JCP 1998. II. 10104 et rect. 10158 bis, note Quint ; JCP 1998. I. 179, Chron. Mathieu et Verpeaux, n^o 10 ; AJDA 1998. 305, obs. Schoettl ; LPA 27 nov. 1998, note L. B-P ; Gaz. Pal. 12 déc. 1998, Chron. Gallet.

[131] A. Sauviat, La jurisprudence judiciaire et les décisions du Conseil constitutionnel, thèse (dacty.) Limoges, 1993.

[132] Th. Renoux, « Le Conseil constitutionnel et le pouvoir judiciaire en France dans le modèle européen de contrôle de constitutionnalité des lois », RID comp. 1994. 891. I. Monteillet, « L'influence à l'égard des juridictions ordinaires des réserves d'interprétation formulées par le Conseil constitutionnel dans ses décisions », Gaz. Pal. 1^er juin 2002.

[133] Déc. du 25 juill. 1989, Dr. soc. 1989. 627 ; AJDA 1989. 796, note Benoit-Rohmer.

[134] Déc. 89-257 DC, 25 juill. 1989, Rec. p. 59.

[135] V. infra, n^o 146.

[136] L. Favoreu, « Légalité et constitutionnalité », in Les cahiers du Conseil constitutionnel 1997. 3. 79, colonne de gauche.

[137] L. Favoreu, in La constitutionnalisation des branches du droit, Économica, 1998, p. 185.

[138] Déc. 97-388 DC, 20 mars 1997, JO 26 mars 1997, p. 4661.

[139] L. Favoreu et Th. Renoux, rapport au colloque : La Cour de cassation et la Constitution de la République, Doc. fr., 1995. V. aussi le rapport Jéol sur les techniques de substitution et, pour une application aux interpellations, Civ. 28 juin 1995, LPA 6 oct. 1995, note Spitz ; JCP 1995. II. 22504, concl. Sainte Rose ; G. Drago, thèse préc., p. 311 à 34 ; Contentieux constitutionnel français, PUF, 1998, p. 500. R. de Gouttes, « L'application de la Constitution par la Cour de cassation, aspects généraux et perspectives de droit civil », in G. Drago (dir.), L'application de la Constitution par les cours suprêmes, coll. « Thèmes et commentaires », Dalloz, 2007, p. 55.

[140] Ass. Plén. 30 juin 1995, D. 1995. 513, note Drago et concl. Jéol ; JCP 1995. II. 22478, note Perdriau ; BICC 1^er août 1995, rapport Ancel.

[141] L. Favoreu et Th. Renoux, Le contentieux constitutionnel des actes administratifs, Sirey, 1992, extrait du Répertoire de contentieux administratif, Dalloz, n^o 11, p. 8 ; L. Favoreu, « Légalité et constitutionnalité », in Les cahiers du Conseil constitutionnel 1997. 3. 73 et s. spéc. p. 70, colonne de gauche : « Les juges ordinaires peuvent contrôler la constitutionnalité et la légalité des actes administratifs et juridictionnels ». M. Fromont, article préc. aux Mélanges G. Conac, Économica, 2001, spéc. p. 175-183.

[142] L. Favoreu, « Légalité et constitutionnalité », loc. et op. cit., p. 78, colonne de gauche.

[143] Ibid., p. 78, colonne de droite.

[144] RFD const., par Th. Di Manno ; Justices, puis RGDP (jusqu'en déc. 1999) par G. Drago et N. Molfessis. JCP par B. Mathieu et M. Verpeaux.

[145] V. notamment, sur la justification de cette distinction, la chronique de B. Mathieu et M. Verpeaux, JCP 1997. I. 4066, n^o 1.

[146] Par exemple, Civ. 1^re, 12 mai 2004, n^o 01-14259.

[147] V., B. Mathieu et M. Verpeaux, avant-propos au colloque sur : La constitutionnalisation des branches du droit, Économica, 1998, p. 7. P. Cassia et E. Saulnier-Cassia, « Contrôle de constitutionnalité a posteriori et contrôle de la conventionnalité de la loi : une coexistence impossible ? D. 2008, 166. J. Fr. Flauss, « L'influence du droit européen sur l'instauration d'un contrôle de constitutionnalité des lois par la voie préjudicielle », in G. Drago (dir.), L'application de la Constitution par les cours suprêmes, coll. « Thèmes et commentaires », Dalloz, 2007, p. 165. Pour les lois de validation, v. infra, n^o 229, Précis de Droit processuel/ Droit commun et droit comparé du procès équitable, op. cit., n^o 131 et 293.

[148] V. infra, n^o 229, b. J.-F. Flauss, « La Cour européenne est-elle une cour constitutionnelle ? », RFD const. 1999/36. 711.

[149] V., B. de Lamy, « Les principes constitutionnels dans la jurisprudence judiciaire, Le juge judiciaire, juge constitutionnel », RD publ. 2002/3. 781 ; « L'exception d'inconstitutionnalité : une vieille idée neuve », in G. Drago (dir.), L'application de la Constitution par les cours suprêmes, coll. « Thèmes et commentaires », Dalloz, 2007, p. 117. L. Truchot, L'application par la Cour de cassation des normes constitutionnelles et communautaires, BICC, 15 mars 2003. D. de Béchillon, « Plaidoyer pour l'attribution aux juges ordinaires du pouvoir de contrôler la constitutionnalité des lois et la transformation du Conseil constitutionnel en cour suprême », Mélanges L. Favoreu, Dalloz, 2007, p. 109. E. Carpentier et J. Trémeau, « La confrontation de la loi à la Constitution par le juge ordinaire », Mélanges L. Favoreu, Dalloz, 2007, p. 553. F. Mélin-Soucramanien, « Vers la question préjudicielle de constitutionnalité ? », in G. Drago (dir.), L'application de la Constitution par les cours suprêmes, coll. « Thèmes et commentaires », Dalloz, 2007, p. 105. Rappr. en droit canadien, M. Bastarache, « Le contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois et des actes de gouvernement », BICC, 15 mars 2003.

[150] Sur cette inconstitutionnalité, Ph. Hoonakker, Dr. et procédures 2002/2. 77.

[151] D. De Béchillon et N. Molfessis, « Introduction à plusieurs études sur les rapports entre le Conseil constitutionnel et les diverses branches du droit », Cahiers du Conseil constitutionnel 2004. 16. 99, spéc. 101, colonne droite.

[152] Sur les projets en juillet 2008 : F. Mélin-Soucramanien et M. Stasi, « Révision de la Constitution : bientôt l'exception pour tous », D. 2008. 1701 ; Y. Gaudemet, « La conformité des lois à la Constitution », D. 2008. 1703.

[153] P. Hébraud, « Justice 1959 », (1, L'autorité judiciaire, 2, Les juridictions), D. 1959. Chron. 77 et 151 ; « La part de la loi et du décret dans la réforme de la Cour de cassation, sur la décision du Conseil constitutionnel du 20 juillet 1977 », Mélanges J. Vincent, 1981, p. 155.

[154] Th. Renoux, « L'autorité judiciaire », colloque d'Aix, 8 au 10 sept. 1988, publié in L. Favoreu, D. Maus et Parodi (dir.), L'écriture de la Constitution de 1958, Économica, 1992, p. 667 et s., spéc. p. 703 ; « L'apport du Conseil constitutionnel... », D. 1991. Chron. 169, spéc. 170, colonne droite. Ch. Atias, « Pouvoir et autorité judiciaire », D. 1992. Chron. 180. V. cependant J. Foyer qui révèle, lors d'un colloque tenu à la Cour de cassation en déc.1997, sur les 20 ans du NCPC, que le 1^er projet de constitution transmis au Comité consultatif constitutionnel ne rangeait pas la procédure civile dans le domaine législatif ; réintégrée dans ce domaine par le comité consultatif, le gouvernement obtint du Conseil d'État un amendement qui retirait la procédure civile du domaine législatif (Doc. fr., 1998, p. 322).

[155] C. const. 21 déc. 1972, déc. n^o 72-75L.

[156] Déc. 64-6 FNR du 22 mai 1964 (sur le site internet du Conseil), sol. implicite. 13 juin 1991.

[157] Déc. 65-331 L du 9 févr. 1965, D. 1967. 405, note Hamon.

[158] Déc. 18 juill. 1961, D. 1961. 541, note Hamon ; AJDA 1961. 625, note de Laubadère ; Grands arrêts, L. Favoreu et L. Philip, n^o 11.

[159] Déc. du 21 déc. 1964, D. 1965. 641, note Hamon ; AJDA 1965. 101, note de Laubadère.

[160] CE 2 mars 1962, Rubin de Servens, D. 1962. Chron. 109, Morange

[161] Avis du CE, 30 avr. 1980, Grands avis..., Dalloz, 1997, n^o 14, obs. Claisse.

[162]  Rec. p. 63 ; D. 1978. 701 ; RD publ. 1979. 1663, obs. Favoreu. Même solution pour la Cour de discipline budgétaire et financière, Déc. n^o 2006-198 L, 3 mars 2005.

[163] Ainsi, dans l'ordre administratif, des conseils de révision qui furent supprimés par la loi du 9 juillet 1965, art. 12.

[164] G. Canivet, « Le juge judiciaire dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », Cahiers du Conseil constitutionnel 2004. 16. 123.

[165] Déc. préc. 9 févr. 1965 (composition des chambres de l'expropriation). Déc. du 20 juill. 1977 (composition de la chambre mixte et de l'assemblée plénière de la Cour de cassation). Déc. préc. du 21 déc. 1964 (mode de désignation et durée des fonctions des assesseurs des tribunaux pour enfants).

[166] Déc. 64-6 FNR du 22 mai 1964 (sur le site internet du Conseil).

[167] Ibid.

[168] La compétence de principe du pouvoir réglementaire en matière de procédure civile et administrative a été rappelée par le Conseil constitutionnel dans une décision du 14 mai 1980 (JO, 16 et 17 mai 1980).

[169] T. confl. 7 déc. 1970, AJDA 1971. 171 ; RTD civ. 1971. 418, obs. Hébraud.

[170] CE 21 oct. 1994, JCP 1995. IV. 49, obs. Rouault ; AJDA 1995. 138., Chron. Touvet et Stahl.

[171] P. Hébraud, obs. RTD civ. 1972. 163.

[172] Déc. 83-143 DC, 30 juill. 1982, « Blocage des prix et des revenus », Rec. P. 57 ; RD publ. 1983, 333, note Favoreu.

[173] Déc. 2005-512 DC, 21 avr. 2005, Loi pour l'avenir de l'école.

[174] Th. Renoux, Le conseil constitutionnel et l'autorité judiciaire, thèse, Économica, 1984.

[175] Th. Renoux, ibid., p. 317.

[176] Ch. Geslot, « Normes constitutionnelles et normes de référence du contrôle de la constitutionnalité des lois », JCP 2007. I. 149.

[177] L. Favoreu, « La légitimité du juge constitutionnel », RID comp. 1994. 557.

[178] Le lecteur consultera, avec profit, les ouvrages fondamentaux suivants : L. Favoreu et Th. Renoux, Le contentieux constitutionnel des actes administratifs, op. cit. ; F. Luchaire, « Le Conseil constitutionnel », 2^e éd., t. 1 ; « Organisation et attribution », t. 2, 1^re partie, 1997 ; « L'individu », 1998, Économica ; ; B. Genevois, La jurisprudence du Conseil constitutionnel, STH, 1988, p. 190-207 ; Th. Renoux et M. de Villiers, Code constitutionnel, 3^e éd., Litec, oct. 2000. G. Drago et D. Chagnollaud (dir.), Dictionnaire des droits fondamentaux, Dalloz, 2006, spéc. V^is « Déclaration de 1789 », « Conseil constitutionnel », « Préambule de la Constitution de 1946 », « Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ».

[179] Sur la déclaration elle-même, v. G. Conac, M. Debene et G. Teboul (dir.), La Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen, Économica, 1993 ; Droits 1998. 8, notamment S. Rials, « Le mystère des origines », p. 3 et M. Thomann, « Origines et sources doctrinales », Droits 1998. 55. Ch. de la Mardrière, RFD const. 1999/38. 227.

[180] Th. Renoux, « L'évolution du principe d'égalité devant la justice dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », Gaz. Pal. 1^er oct. 1985.

[181] V. Picard, JCP 1992. I. 3621, n^o 5.

[182] J. Carbonnier, « De la République dont les lois ont engendré des principes », Mélanges J. Foyer, PUF, 1997, p. 45.

[183] G. Vedel, « Le précédent judiciaire en droit public français », RID comp. 1984, vol. 6, p. 51.

[184] L. Favoreu et Th. Renoux, Rapport introductif, colloque de la Cour de cassation, Doc. fr., 1995.

[185] M. Verpeaux, « Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ont-ils encore un avenir ? », D. 2004. 1537.

[186] N. Molfessis, RTD civ. 1997. 787. N. Mebley, « La non-consécration par le Conseil constitutionnel de principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », RFDA 2005/3. 621.

[187] Déc. n^o 2002-461 DC, 29 août 2002 et n^o 2003-467 DC, 13 mars 2003 : LPA 5 sept. 2002, obs. Schoettl.

[188] L. Favoreu, « Principes généraux du droit et principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », RFDA 1996. 882 (à propos de l'arrêt Koné, CE 3 juill. 1996). Pour un point de vue plus nuancé, P. Delvové, RFDA 1996. 908. Pour une synthèse, B. Mathieu et M. Verpeaux, D. 1997. Chron. 219 ; V. aussi, B. Genevois, « Une catégorie de principes de valeur constitutionnelle : les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », RFDA 1998. 477 ; Fr. Moderne, « Actualité des principes généraux du droit », RFDA 1998. 495.

[189] Sur l'influence de la Révolution française sur le droit, Droits 1993. 17.

[190] E. Zoller, Grands arrêts de la Cour suprême des USA, PUF, 2000, spéc. p. 13-51 sur la Cour suprême dans le système constitutionnel américain.

[191] L. Henkin, « Droits économiques et constitution américaine », RID comp. 1993. 421.

[192] Sur le rapprochement des raisonnements utilisés par les juges constitutionnels et des principes constitutionnels affirmés par eux au niveau mondial, M. Rosenfeld (professeur A la Carduzo School of Law de New York), Le Monde 26 juill. 1997.

[193] Sur ces sources communes, mais aussi leurs différences, J. Robert et J. Duffar, Droits de l'homme et libertés fondamentales, 5^e éd., Domat, 1993, p. 38-39. S. Rials, « Le mystère des origines », in La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, Droits 1998/8. 3, spéc. 12 à 14. St. Caporal, « Les origines américaines de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 », Mélanges L. Favoreu, Dalloz, 2007, 523. Sur la justice constitutionnelle dans la constitution américaine de 1787, la Déclaration de 1789, les constitutions norvégienne de 1814 et belge de 1831, E. Smith, Constitutional justice under old constitution, 1995, compte rendu par P. Vialle, RID comp. 1996. 972.

[194] M.-A. Frison-Roche, RTD civ. 1997 1030, n^o 3, in fine. La raison en est simple : l'un est fondé sur une idéologie raciste et d'extermination, dès l'origine ; l'autre, tout au contraire, est bâti sur l'idée de rassemblement des hommes et d'égalité entre eux. D'un côté, l'essence d'un régime, de l'autre ses déviances.

[195] E. Zoller, L'américanisation du droit constitutionnel : préjugés et ignorances, Archives Phil. dr. 2001, t. 45, p. 78.

[196] Décision 95-360 DC, 2 févr. 1995, JCP 1995. III. 67295. Et déjà, décision 89-260 DC, 28 juill. 1989, JO 1^er août 1989.

[197] Déc. n^o 2004-496 DC, 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l'économie numérique, § 9, D. 2004, point de vue de B. Mathieu, p. 1739 ; AJDA 2004. 1385. Chron. Cassia, 1497, Chron. Verpeaux, 1534, Chron. Arrighi de Casanova et 1537, Chron. Gautier et Melleray ; LPA 15 juill. 2004. 3. Chron. Chaltiel et 12 août 2004. Chron. Monjal ; Europe août-sept. 2004, étude Magnon, p. 6 ; RD publ. 2004/4. 869, commentaire coordonné par Oberdoff ; RFDA 2004. 651, B. Genevois.

[198] Déc. n^o 2003-466 DC du 20 févr. 2003, cons. 23, Loi organique relative aux juges de proximité, LPA 18 sept. 2003, n^o 187, p. 3. Chron. Mathieu et Verpeaux.

[199] Déc. 28 déc. 2006, n^o 2006-545 DC.

[200] Déc. 2002-461 DC, 29 août 2002 (§ 21-24).

[201] D. Rousseau, RID comp. 1996, n^o spécial, vol. 17, 337.

[202] CE 3 juill. 1996, RFDA 1996. 870, concl. Delaure ; sur la controverse : L. Favoreu, RFDA 1996. 882-885 et 1111-1113 ; P. Delvové, ibid., p. 908 ; Fr. Julien-Laferrière, D. 1996. 509 ; H. Labayle, RFDA 1996. 891 ; X. Prétot, JCP 1996. II. 22720. D. Chauvaux et Th.-X. Girardot, AJDA 1996. 722. N. Molfessis, RTD civ. 1997. 787.

[203] L. Favoreu, « Le pouvoir normatif primaire du Gouvernement en droit français », RFD const. 1997/32. 720.

[204] P. Morvan, Le principe en droit privé, thèse Paris 2, 1997, éd. Panthéon-Assas/LGDJ, 1999, préf. J.-L. Sourioux. M. De Béchillon, La notion de principe général en droit privé, PUAM, 1998, préf. B. Saintourens [compte-rendu, E. Putman, RTD civ. 1999. 521]. En procédure civile, B. Beignier, Mélanges P. Catala, Litec, 2001, p. 153. J.-P. Gridel, « La Cour de cassation française et les principes généraux du droit privé », D. 2002. 228.

[205] D. 1995. 513, concl. Jéol, note Drago.

[206] Soc. 23 oct. 1980, Bull. civ. V, n^o 776.

[207] G. Drago, Contentieux constitutionnel français, 2^e éd., PUF, 2005, p. 500.

[208] V., D. Simon, Le système juridique communautaire, 2^e éd., Paris, PUF, 1998, § 250.

[209] CE 3 déc. 2001.

[210] Sur la procédure romaine, J.-Ph. Levy et A. Castaldo, Histoire du droit privé, Dalloz, 2002, p. 11-30.

[211] Elle va influencer le régime des preuves, de l'enquête, du serment, en particulier, des actions possessoires, du défaut de l'opposition et de l'appel. Elle connaît la distinction d'une procédure ordinaire et d'une procédure sommaire pour les litiges de minime importance.

[212] Pour un aperçu de cette procédure canonique, v. Fr. Olivier-Martin, Histoire du droit français des origines à la Révolution, rééd. en 1992 de l'édition de 1948, CNRS éd., n^os 137 et s.

[213] Ainsi, à l'époque franque, l'assignation à comparaître était-elle faite par le demandeur et non par un officier du tribunal, selon des rites minutieux (titre 1^er de la loi salique par exemple), rites que l'on retrouve devant les cours féodales (comparution personnelle, prononcé de paroles sacramentelles, accomplissement de certains gestes consacrés par la coutume, au risque de perdre le procès), v. Fr. Olivier-Martin, op. cit., n^o 44 et n^o 105.

Sur les cours laïques du x^e au xiii^e siècle, v. Y. Bongert, Recherches sur les cours laïques du X^e au XIII^e siècle, thèse Paris, 1948. V. aussi : A. Tardif, Les procédures civile et criminelle des XIII^e et XIX^e siècles ou procédures de transition, Paris, 1885.

[214] Sur cette évolution v. J. Hilaire, « Histoire des Institutions judiciaires », Cours de droit 1990-1991, p. 135 et s.

[215] Une ordonnance de Louis XII en 1510 avait déjà imposé l'usage du français dans les enquêtes civiles.

[216] J.-M. Carbasse, Introduction historique au droit, PUF, 1998, n^os 112-1 et 122.

[217] Les procès-verbaux des conférences tenues entre les commissaires du Conseil et les députés du parlement de Paris pour l'examen des articles de l'ordonnance furent édités à Louvain c/o Claude de Montauban. L'ordonnance a été rééditée en français, en 1996, par les éditions Guifré, Milan, t. 1 du Code Louis (texte de l'ordonnance et des procès-verbaux des conférences tenues). J.-M. Carbasse, Introduction historique au droit, op. cit., n^os 113 et 123. Sur l'enseignement de la procédure civile aux XVIII^e et XIX^e siècles, v. I. Storez-Brancourt, Rev. Hist. Fac. dr. 2002.22. 51.

[218] J. Hilaire, op. cit., p. 137.

[219] Sur le droit révolutionnaire, v. colloque d'Orléans, sept. 1986, La Révolution et l'ordre juridique privé, nationalité ou scandale, PUF, 1988, 2 vol. et spéc. chap. 5 sur l'organisation judiciaire et la procédure. J. Hilaire, op. cit., p. 138 ; « Nouveauté et modernité du droit révolutionnaire : la procédure civile » in colloque d'Orléans préc., p. 469 et s. (avec Cl. Bloch).

[220] Les juges devaient opiner à haute voix, en public.

[221] Sur le bicentenaire de ce code, 1806-1976-2006, De la commémoration d'un code à l'autre : 200 ans de procédure civile en France, [dir. L. Cadiet et G. Canivet], Litec, 2006. C. Lecomte, « De l'immobilisme en procédure civile – Du code de 1806 au XX^esiècle », in V. Gazeau et J.-M. Augustin (dir.), Coutumes, doctrine et droit savant, Univ. Poitiers, coll. « Fac. Dr. », LGDJ, 2007, p. 251.

[222] J.-M. Carbasse, Introduction historique au droit, PUF, 1998, n^o 207. Locre, Esprit du code de procédure civile, Didot l'aîné éd., Paris, 1816, 4 tomes (avec les discussions du C. d'État, les observations du tribunat, les exposés des motifs, etc.).

[223] Sur les observations des Cours d'appel sur le projet de Code, v. S. Dauchy, in Justice et République(s), L'Espace juridique, 1993, p. 289.

[224] Dès 1850, l'Académie des sciences morales et politiques lançait un concours sur la question : « Quelles sont, au point de vue juridique et au point de vue philosophique, les réformes dont notre procédure civile est susceptible ? » Le mémoire primé, de R. Bordeaux, fut publié en 1857, c/A. Hérissey, Évreux.

[225] Selon J. Foyer, in Le NCPC (1975-2005), op. cit. Économica, 2006, p. XIV, c'était le principe (italien) d'impulsion processuelle que Bartin va « magnifier » dans le Cours de droit civil d'Aubry et Rau (4^e éd.) sous le thème de la neutralité du juge.

[226] Seules avaient été rajeunies, en 1841 et en 1858, les procédures d'ordre et de saisie des immeubles. A. Tissier, « Le centenaire du Code de procédure civile et les projets de réforme », RTD civ. 1906. 625. De nombreuses commissions furent réunies depuis 1868, aboutissant notamment à un projet de code en 1954.

[227] La circulation du modèle juridique français, travaux Association H. Capitant, t. XLIV, 1993, Litec, 1994 : Belgique, p. 39 ; Grèce, p. 385 ; Japon, p. 553.

[228] Sans doute plusieurs textes étaient intervenus (Décret-loi du 30 oct. 1935, D. 17 juin 1983, 3 lois du 22 mai 1942, 3 lois du 17 juill. 1944), mais ces réformes n'avaient porté que sur des points particuliers.

Un Décret du 13 oct. 1965 avait institué, à titre expérimental devant certaines juridictions pilotes une procédure de mise en état des affaires qui allait être généralisée en 1971.

[229] Divisée en deux sous-commissions, c'est la première qui fut chargée de préparer les textes sur la procédure de « cognition », celle qui conduit à la décision (par opposition à la procédure d'exécution) ; deux autres professeurs de droit y jouèrent un rôle prédominant, M. le Doyen Cornu auquel on doit la rédaction des principes directeurs du procès civil (cf. J. Foyer in Journées H. Motulsky, 20 déc. 1991, p. 9 ; in Le NCPC (1975-2005), op. cit. Économica, 2006, p. XVI) et H. Motulsky qui les inspira largement. Trois magistrats jouèrent un rôle important, P. Francon, J. Buffet et Cl. Parodi.

[230] Sur une présentation générale au lendemain de sa promulgation : M. Bandrac, « Indications sommaires sur les principales modifications introduites par le nouveau Code de procédure civile », JCP 1976. I. 2799. Cl. Parodi, « L'esprit général et les innovations du nouveau Code de procédure civile », Defrénois 1976. 693 et 737.

Réflexions sur son élaboration : G. Bolard, Mélanges J. Skapski, Cracovie, 1994, p. 9. A. Bolze, « Codification et procédure civile », in Le NCPC (1975-2005), op. cit. Économica, 2006, p. 95. Surtout, les trois articles de G. Cornu : « La codification de la procédure civile en France », Rev. jur. et pol. 1986. 689, repris in : L'art du droit en quête de sagesse, PUF, 1998, p. 385 ; « L'élaboration du Code de procédure civile », Rev. d'Hist. des Facultés de Droit 1995, vol. 16, p. 241, repris in : La codification, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 1996, p. 71 ; « L'avènement du NCPC », Le NCPC, vingt ans après, colloque Cour de cassation déc. 1997, Doc. fr., 1998. 19. R. Perrot, « Les réformes récentes de la procédure civile en France », rapport aux 2^e journées franco-américaines, RID comp. 1988, vol. 10 des journées de la soc. de législation comp., p. 591. G. Rouhette, « L'influence en France de la science allemande du procès civil allemand », Colloque de Passau, 11-15 oct. 1989, p. 217 s. ; J. Héron, « Le NCPC », in La codification, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 1996, p. 81.

Sur deux points de vue étrangers : J. Carlos Barbosa Moreira (Brésil) et P.-E. Herzog (USA), Justices 1996/3. 438 et 445.

[231] G. Cornu, Rev. hist. fac. dr., op. et loc. cit., p. 246.

[232] Sur l'anniversaire des vingt ans du Code (et sur un plan largement repris de notre présentation des sources de la procédure civile), colloque Cour de cassation, déc. 1997, Doc. fr. 1998. Sur ses trente ans, colloque de la Chambre nationale des avoués et de l'IEJ de Paris XIII, Paris, 26 mai (Cour de cassation) et 23 juin 2005 (en Sorbonne), Économica, 2006, J. Foyer et C. Puigelier (dir.), préf. J. Foyer, avant-propos G. Canivet, postface J.-D. Bredin ; compte-rendu par A. Raymond-Grèze, Cahiers de l'actualité du Répertoire Dalloz de procédure civile, juillet 2005, p. 3. Colloque Cour de cassation, 1806-1976-2006, De la commémoration d'un code à l'autre : 200 ans de procédure civile en France, [dir. L. Cadiet et G. Canivet], Litec, 2006, 261.

[233] Outre les Décrets n^os 1122 et 1123 du 5 déc. 1975 déjà cités, 56 décrets sont intervenus entre le 1^er août 1976 et le 16 juillet 2008 (avec pas moins de 9 décrets entre le 20 août 2004 et le 28 décembre 2005, soit un toutes les 7 semaines), soit un décret tous les 7 mois ! G. Wiederkehr, « Le NCPC : la réforme permanente », Mélanges J. Béguin, Litec, 2005, 787. E. Jeuland, « Transformation et pérennité du NCPC », in Le NCPC (1975-2005), op. cit. Economica, 2006, p. 75.

[234] Contra, pour une vision plus pessimiste des bienfaits du code, R. Martin, « A nouveau siècle, nouveau procès civil », Edilaix, 2000 : « le nouveau code ne m'a jamais convenu. Dès les premiers décrets préparatoires, j'y ai vu une dérive vers un totalitarisme judiciaire... Pour moi, le nouveau code n'innovait pas, il perfectionnait une déviation de longue date et l'érigeait en système... Le NCPC a été un accident de l'histoire. Il a dessiné un procès civil qui n'est pas celui de notre époque, démodé alors qu'il naissait. Mon ambition est de poser les linéaments d'un possible procès revu et corrigé, celui d'une société libérale ». Du même auteur : RTD civ. 1994. 557 ; Rev. huissier 1997. 345.

[235] J. Foyer, in Le NCPC, vingt ans après, colloque Cour de cassation, déc. 1997, Doc. fr., 1998, p. 323 : « ce code a été ou presque intégralement rédigé par la plume du Doyen G. Cornu si bien qu'on pourrait l'appeler, en toute justice, le Code Cornu ».

[236] G. Cornu, Rev. hist. fac. dr., 1995, vol. 16, p. 249.

[237] L. Coupet, « Les définitions dans le Code de procédure civile », RRJ 1987/4. 1059.

[238] G. Cornu, Rev. hist. fac. dr. 1995, vol. 16, p. 250.

[239] G. Cornu, Rev. hist. fac. dr. 1995, vol. 16, p. 247.

[240] R. Perrot, in Le NCPC, vingt ans après, colloque Cour de cassation déc. 1997, Doc. fr., 1998, p. 89. Ph. Théry, « Le code de procédure civile et le droit de l'exécution », in Le NCPC (1975-2005), op. cit., Économica, 2006, p. 361.

[241] J. Héron, « Le NCPC », in La codification, coll. « Thèmes et commentaires », Dalloz, 1996, p. 83.

[242] Cette unification a été préparée par une Commission d'harmonisation d'Alsace et de Lorraine que présidait R. Zimmermann. R. Ganghofer, « Les vicissitudes de la procédure civile en Alsace-Lorraine depuis le XVI^e siècle », Mélanges J. Imbert, 1989, PUF.

[243] R. Schwor, « Ombres et lumières après l'entrée en vigueur en Alsace-Lorraine du nouveau Code », Gaz. Pal. 1977. 2, Doct. 482. J. Foyer, « Le NCPC et l'unification du droit de la procédure », in Le NCPC (1975-2005), op. cit., Économica, 2006, p. 17.

[244] Sur l'apport du droit local au NCPC, G. Cornu, in Le NCPC, vingt ans après, colloque Cour de cassation, déc. 1997, Doc. fr., 1998, p. 25 ; Rev. hist. fac. dr. 1995, vol. 16, p. 244. À l'inverse, sur les emprunts du NCPC au droit local Alsacien-Mosellan, P. Haegel, in Le NCPC, vingt ans après, colloque Cour de cassation, déc. 1997, Doc. fr. 1998, p. 35.

[245] Pour un exposé de ce droit, v. D. d'Ambra et Ph. Hoonakker, Dalloz-Action de Procédure civile, S. Guinchard, 5^e éd., Dalloz, 2006, R. Schwor, Rép. proc. civ., V° « Alsace et Moselle ».

[246] L'ordonnance n^o 2006-673, 8 juin 2006, abroge les titres I à IX actuels du COJ et les remplace par 5 nouveaux livres qui composent un COJ entièrement nouveau, même si on ne peut pas parler de « nouveau COJ ». N'ayant pas encore été ratifiée expressément par le parlement, l'ordonnance n'a que la valeur d'un acte administratif (jurisprudence constante du Conseil d'Etat), mais est en vigueur. C'est un code « suiveur » qui rapatrie dans les codes de droit substantiel concernés, les juridictions spécialisées. Le décret n° 2008-522 du 2 juin 2008 refond la partie réglementaire de ce Code.

[247] J. Héron, « Le NCPC », in La codification, coll. « Thèmes et commentaires », Dalloz, 1996, p. 86. R. Perrot, « L'unification des procédures devant les juridictions autres que le tribunal de grande instance, » Annales Fac. droit Lyon 1970. II. 632 et s. H. Solus, « Le problème de l'unification de la procédure civile, selon les décrets de 1971, 1972 et 1973 destinés à s'intégrer dans le nouveau Code de procédure civile », D. 1975. Chron. 45.

[248] Ch. Lecomte, « Le NCPC : rupture et continuité », in Le NCPC (1975-2005), op. cit., Économica, 2006, p. 5.

[249] G. Cornu, Rev. hist. fac. dr. 1995, vol. 16, p. 243, repris in La Codification, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 1996, p. 71.

[250] G. Cornu, « L'avènement du NCPC », in Le NCPC, vingt ans après, colloque Cour de cassation déc. 1997, Doc. fr. 1998, p. 21.

[251] Ibid.

[252] G. Cornu, « L'avènement du NCPC », in Le NCPC, vingt ans après, colloque Cour de cassation déc. 1997, Doc. fr., 1998, p. 21 (« à son point de départ la réforme de la procédure est élémentaire : il s'agit de rompre avec certaines pratiques : conclusions de dernière heure communications tardives, cortège de renvois, lenteurs de l'expertise... »).

[253] Ibid.

[254] G. Cornu, Rev. hist. fac. dr. 1995, vol. 16, p. 243.

[255] G. Cornu, « L'avènement du NCPC », in Le NCPC, vingt ans après, colloque Cour de cassation déc. 1997, Doc. fr. 1998, p. 22.

[256] J.-Cl. Woog, « Diorama d'un demi siècle », Gaz. Pal. 27 mai 2000 ». V. « Le droit processuel », p. 15.

[257] G. Cornu, Rev. hist. fac. dr. 1995, vol. 16, p. 252-253.

[258] J.-P. Ménabé, « Plaidoyer pour un bel outil », in Le NCPC (1975-2005), op. cit. Économica, 2006, p. 47.

[259] Fr. Terré, « La réception du NCPC par la doctrine », in Le NCPC (1975-2005), op. cit. Économica, 2006, p. 27. L. Cadiet, in Le NCPC, vingt ans après, colloque Cour de cassation déc. 1997, Doc. fr., p. 45.

[260] A. Ortolland, La justice, ses moyens financiers, ses actions, 1985 Doc. franç. n^o 4778.

[261] S. Guinchard, « Le temps et les solutions d'organisation procédurale », rapport au colloque sur Le temps et la procédure civile, 5 déc. 1995, TGI Nanterre et Ass. fr. phil. dr., Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 1996.

[262] Sur les conséquences de la crise économique sur l'évolution de notre système juridique et notamment la justice, v. Journées R. Savatier, 5 et 6 oct. 1995, Poitiers, rapport S. Guinchard, « Crise et Justices », PUF, 1997, Publications Fac. Droit de Poitiers, t. 31.

[263] M. Caratini, « La réponse de la Justice à l'accroissement des contentieux », Gaz. Pal. 17 janv. 1987, Doct. Colloque TGI Nanterre, 5 déc. 1995, préc.

[264] E. Jeuland, « Transformation et pérennité du NCPC », in Le NCPC (1975-2005), op. cit. Économica, 2006, p. 75. G. Wiederkehr, « Le NCPC : la réforme permanente », Mélanges J. Béguin, Litec, 2005, p. 787.

[265] Doc. fr. 1997. Sur ce rapport, R. Martin, JCP 19 févr. 1997, V^° Actualités. A. Garapon, D. 1997. Chron. 69. R. Perrot, Procédures avril 1997. Chron. n^o 4.

[266] États généraux de la profession d'avocat, Rev. jur. d'Ile de France oct-déc 1997 et in Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 1997.

[267] Commentaires généraux (dans l'ordre chronologique) : S. Guinchard, D. 1999. Chron. p. 65 ; Rép. proc. civ. janv. 1999, synthèse annuelle 1998. G. Canivet et Chapelle, Gaz. Pal. 4 mars 1999. B. Daille-Duclos, JCP E 1999.409. R. Perrot, Procédures mars 1999. Chron. n^o 3. L. Cadiet, JCP 1999. I. 130. J. Héron, RGDP 1999. 65. Ch. Jamin, RTD civ. 1999. 225. M. Douchy, Gaz. Pal. 15 juin 1999.

[268] Commentaires : E. Bonnet, LPA 2 mars 1999. A. Perdriau, JCP 1999. I. 121. A. Monod, Procédures avr. 1999. Chron. n^o 5.

[269] Sous la présidence des professeurs G. Bolard et S. Guinchard.

[270] J.-M. Coulon, « Du rapport Coulon au rapport Magendie », in Le NCPC (1975-2005), op. cit. Économica, 2006, p. 87. E. Putman, « Le décret du 28 décembre 2005 et les principes directeurs du procès civil », Bull Aix, 2006-2, p. 31.

[271] Sur cet aspect, S. Guinchard, LPA 5 juin et 28 octobre 2002. R. Martin, « Des juges qui battent en retraite », Gaz. Pal. 16 nov. 2002.

[272] E. Jeuland, loc. cit. in Le NCPC (1975-2005), op. cit. Économica, 2006, p. 75.

[273] S. Guinchard, « Vers une démocratie procédurale », Justices 1999. 1, nouvelle série, p. 91 ; « A l'aube du III^e millénaire », Clefs pour le siècle, Paris 2, Dalloz, mai 2000 (version plus complète).

[274] Dans le même sens, v. les écrits de J. Rawls, Théorie de la justice, 1971, qui insistait sur l'importance des libertés fondamentales et de Habermas sur la procéduralisation du droit.

[275] Sur la mondialisation, v. les écrits de M. Delmas-Marty, notamment, Les forces imaginantes du droit, t. I, Le Seuil, 2004, t. II, ibid., 2006. E. Loquin et C. Kessedjian (dir.), La mondialisation du droit, Litec, 2000. J. Basedow, « A propos de la mondialisation du droit », Mélanges X. Blanc-Jouvan, Soc. Lég. Comp., 2005, 223. H. Gaudemet-Tallon, Le pluralisme en DIP : richesses et faiblesses (le funambule et l'arc-en-ciel), Cours général à l'Académie de La Haye, 2006.

[276] Déclarations, au cours du débat, de M. Bonnichot, conseiller d'État.

[277] V. nos exemples de condamnations, tant au civil que dans l'ensemble des autres contentieux dans les 3 articles : « Le procès équitable, droit fondamental ? », AJDA n^o spécial, juill.-août 1998. 191 ; « Le procès équitable, garantie formelle au droit substantiel ? », Mélanges G. Farjat, 1999 ; « L'influence de la Cour européenne et de la jurisprudence européenne sur la procédure civile », LPA 12 avr. 1999, Gaz. Pal. 31 août 1999.

[278] Sur une réflexion de ce type, J.-M. Coulon, « Un juge civil : à quel prix ? », Mélanges J. Buffet, Petites affiches/LGDJ, 2004, 114. V. aussi la réflexion de la doctrine allemande rapportée par Frédérique Ferrand in Droit processuel/Droit commun et droit comparé du procès équitable, op. cit., n^o 5 bis en note : Schellhammer s'interroge sur les modifications concernant la première instance introduites ces dernières années et qui, toutes, au final, participent, non pas d'un renforcement de la protection du justiciable, mais, au contraire, de son affaiblissement (rôle accru du juge unique, champ réduit de l'appel et de l'instance d'appel, limitation de l'accès à la Cour fédérale, etc..

[279] J. Junillon, « Le NCPC : une philosophie en danger », in Le NCPC (1975-2005), op. cit. Économica, 2006, p. 59.

[280] S. Guinchard, « Touche pas à mon code », Mélanges J. Buffet, Petites affiches/LGDJ, 2004.

[281] S. Guinchard, « L'autorité de la chose qui n'a pas été jugée à l'épreuve des nouveaux principes directeurs du procès civil », à paraître aux Mélanges Wiederkehr, 2009. Dans le même sens, G. Bolard, « L'office du juge et le rôle des parties : entre arbitraire et laxisme », JCP 2008. I. 156 ; M. Douchy-Oudot, « L'office du juge », Mélanges G. Goubeaux, LGDJ/Dalloz, à paraître.

[282] Par ex. les protocoles (29 sept. 2003, 3 juin 2008) passés entre le président du TGI de Paris et le bâtonnier de l'Ordre.

[283] V. le rapport de M. le Président Foulon au colloque sur Les vingt ans du NCPC, Cour de cassation, déc. 1997, Doc. fr., 1998.

[284] BICC 15 mars 2005. Les travaux de la commission sont publiés au Bulletin d'information de la Cour, disponible sur le site de la Cour de cassation.

[285] P.-E. Herzog, Justices 1996/3. 445, spéc. p. 447-448.

[286] R. Martin, Gaz. Pal. 16 nov. 2002. Th. Le Bars, in Héron, op. cit., n^o 14, en note.

[287] J. Carbonnier, « Regard d'ensemble sur la codification de la procédure civile », colloque sur les vingt ans du NCPC, déc. 1997, Doc. fr., 1998, p. 17.

[288] Ibid.

[289] G. Cornu, ibid., p. 21 : « L'intention originaire, portée par un consensus, est donc d'instituer, dans un dialogue avec les conseils des parties, la mise en état de l'affaire. »

[290] H. Lalou, Le Code de procédure civile et la procédure pénale, D. 1951. Chron. 33 ; A. Vitu, « Les rapports de la procédure pénale et de la procédure civile », Mélanges P. Voirin, p. 812.

[291] V. le Précis Dalloz sur les Institutions juridictionnelles quant à la médiation.

[292] V., outre les ouvrages spécialisés en procédure administrative, Ch. Debbasch, Procédure administrative contentieuse et procédure civile, thèse, 1962, préf. Boulouis ; R. Chapus, « De l'office du juge : contentieux administratif et nouvelle procédure civile », EDCE 1978. 29.

[293] R. Chapus, Droit administratif général, Montchrestien, coll. « Précis Domat », n^o 887-B. Contra : G. Bolard, « Les principes directeurs du procès civil », JCP 1995. I. 3693, n^o 4, en note 10, p. 330.

[294] Pour la non-application de l'art. 32-1, CPC ; Crim. 24 août 1981, Bull. crim. n^o 249. Art. 461 et 462, Crim. 13 déc. 2005, Procédures, avr. 2006, n^o 87, obs. Buisson ; RSC 2006, 632, obs. A. Giudicelli. Art. 463, Crim. 5 nov. 1981, Bull. crim. n^o 296. Art. 521 et 524, V. infra, n^o 1572. Art. 593, Crim. 19 janv. 1982, D. 1983. IR. 74, obs. Roujou de Boubée. Art. 700 : Crim. 9 déc. 1980, Bull. crim. n^o 340.

[295] A. Vitu, « Les rapports de la procédure pénale et de la procédure civile », Mélanges P. Voirin, 1967, p. 812. B. Bouloc, « Procédure civile et procédure pénale », in Le NCPC (1975-2005), op. cit., Économica, 2006, p. 369. Fl. Bussy, « L'attraction exercée par les principes directeurs du procès civil sur la matière pénale », RSC 2007, 39. E. Vergès, « Procès civil, procès pénal : différents et pourtant si semblables », D. 2007, 1441.

[296] CE 15 oct. 1929, Lebon p. 932 ; 7 mai 1971, D. 1971. 414, note Bertrand. 16 déc. 1998, RGDP 1999. 359, obs. Gohin (art. 423 à 431).

[297] R. Bustillo Bolado et E. Menendez Sebastian, « La place de la procédure civile dans le contentieux adminstratif en France et en Espagne, RFDA 2005. 6. 1172.

[298] La Cour des comptes applique les règles des articles 341 et s., NCPC (récusation des juges) pour elle-même, 24 sept. 1997, RGDP 1998. 503, note Magnet et pour les chambres régionales (V. Mégacode proc. civ., ss. 749).

[299] W.-J. Habscheid, Les principes fondamentaux du droit judiciaire privé, Rapp. gén. Congrès intern. proc. civ., Kluwer, 1978, p. 29 ; R. Chapus, Droit du contentieux administratif », Montchrestien, coll. « Précis Domat », n^os 144 et 145 ; « Le NCPC et la procédure juridictionnelle administrative », colloque, Le NCPC, vingt ans après, déc. 1997, Doc. fr., 1998, p. 75.

[300] Paris 29 mars 1996, CCC juill. 1996, n^o 126 (application d'un délai raisonnable, même sans texte).

[301] V., R. Chapus, Droit administratif général, op. cit., n^o 830.

[302] CEDH 19 avril 1993, AJDA 1993. 490, obs. Flauss et Chron. CEDH et contentieux constitutionnel, RFD const. 1993, n^o 13.

[303] Gaz. Pal. 28 sept. 1995, n^o spécial, « Droit économique et CEDH ».

[304] J. Caillosse, AJDA 1996. 955. « Le public et le privé », Archives Phil. dr., 1997. En procédures collectives et de la concurrence, J. Héron, JCP E Cahiers de l'entreprise 1997, spéc. p. 29 s.

[305] C. Delicostopoulos, L'encadrement processuel des autorités de marché en droits français et communautaire, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », t. 364, 2002, préf. S. Guinchard, avant-propos A.-M. Slaughter.

[306] D'où un problème d'articulation, R. Poesy, Aspects procéduraux du droit français des pratiques anticoncurrentielles, thèse Nice, janv. 2000. D. Truchet, « Le mythe de l'unification du contentieux de la concurrence », Mélanges B. Jeanneau, Dalloz, 2002, p. 539. G. Drago et M. Lombard (dir.), Les libertés économiques, éd. Panthéon-Assas, 2003, spéc. p. 135, « la pluralité de juges ».

[307] « Le principe de séparation des pouvoirs non plus qu'aucun autre principe ou règle à valeur constitutionnelle ne fait obstacle à ce qu'une autorité administrative agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique puisse exercer un pouvoir de sanction dès lors, d'une part, que la sanction susceptible d'être infligée est exclusive de toute privation de liberté, d'autre part, que l'exercice du pouvoir de sanction est assorti par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis ». V., M. Dobkine, « L'ordre répressif administratif », D. 1995. Chron. 157.

[308] Autorité de régulation des télécommunications, C. P. et T., art. L. 36-8-IV (réd. L. n^o 96-569, 26 juill. 1996) pour les recours devant la Cour de Paris et la Cour de cassation ; art. L. 36-11-4° (réd. L. 26 juill. 1996 préc.) pour le recours devant le Conseil d'État.

[309] S. Petit, Le contentieux judiciaire de l'administration, Berger-Levrault, 1993.

[310] J. Normand, RTD civ. 1996. 241-247.

[311] Commentaire L. Cadiet, JCP 1992. I. 3629, n^o 13.

[312] Ce qui, avec la loi MURCEF n^o 2001-1168 du 11 décembre 2001 devrait être peu fréquent, son article 2 qualifiant ces contrats de « contrats administratifs ».

[313] Karaquilo, D. 1996. Chron. 87. Auneau et Jacq, JCP 1996. I. 3947.

[314] A. Van Lang, Juge judiciaire et droit adm., LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit public », 1996, t. 183, préf. D. Truchet.

[315] V., G. Olekhnovitch, Rev. crit. DIP 1992. 363 et 1993. 371 (sur l'article 153 C. nationalité).

[316] CE 22 juill. 1992, D. 1993. 348, note Klebes-Pelissier : action en référé d'une collectivité publique et article 2244 C. civ. sur l'interruption de la prescription.

[317] Lacabarats, note ss. TGI Paris, 11 déc. 1996, JCP 1997. II. 22938. D. Boccara, « Le régime procédural de la loi sur la presse aux prises avec les procédures civile et pénale », LPA 24 oct. 1997, p. 8. Mégacode de procédure civile commenté par S. Guinchard, ss. 810, n^o 011.

[318] Sur la notion de droit acquis en procédure, V. Civ. 3 nov. 1941, DC 1942. J. 101, note Carbonnier, S. 1941. 1. 153.

[319] P. Roubier, Le droit transitoire, 2^e éd., 1960, n^os 101 à 106 ; « De l'effet des lois nouvelles sur les procès en cours », Mélanges J. Maury, t. II, p. 513 ; G. Roujou De Boubée, « La loi nouvelle et le litige », RTD civ. 1968. 479 ; J. Normand, « Conflits de lois dans le temps », Rép. proc. civ., à paraître ; L. Bach, « Contribution à l'étude du problème de l'application des lois dans le temps », RTD civ. 1969. 405 ; F. Gianviti, Application dans le temps des lois judiciaires et de preuve, thèse Paris, 1969 ; J. Normand, « L'application dans le temps des lois de droit judiciaire privé au cours de la dernière décennie », Mélanges P. Raynaud, 1985, p. 556 ; RTD civ. 1985. 203 et 434. Th. Bonneau, La Cour de cassation et l'application de la loi dans le temps, PUF, 1990, préf. M. Gobert. J. Héron, Principes du droit transitoire, Dalloz, 1996. G. Bolard, « Droit transitoire et procédure civile », Mélanges J. Foyer, PUF, 1997, p. 439.

[320] Ne constitue pas une loi touchant à l'organisation judiciaire la loi instituant la nouvelle profession d'avocat, Paris 3 nov. 1993 : Gaz. Pal. 20 janv. 1994. Somm., V° « Lois et décrets ».

[321] Soc. 16 déc. 1960, JCP 1961. II. 11977.

[322] P. Roubier, op. cit., n^o 103, p. 552.

[323] Soc. 2 janv. et 6 juin 1947, JCP 1948. II. 4565, note Hébraud ; Civ. 4 janv. 1957, D. 1957. Somm. 30 ; Civ. 2^e, 4 juin 1980, RTD civ. 1981. 199, obs. Normand.

[324] Com. 8 mars 1983, D. 1983. IR. 395, obs. Julien.

[325] Paris (Ord.), 5 juill. 1984, RTD civ. 1985. 434, obs. Normand.

[326] Civ. 2^e, 8 déc. 2005, n^o 05-13.107, Procédures févr. 2006, n^o 25, obs. Perrot.

[327] V. note Level sous Civ. 2^e, 16 juill. 1969, JCP 1969. II. 16134 (saisie conservatoire de navires) ; Civ. 2^e, 11 juill. 1974, JCP 1974. IV, n^o 6471, note J. A. ; RTD civ. 1975. 139, note critique Normand ; Reims, 21 févr. 1975, Gaz. Pal. 14 oct. 1975. 9, note de Belot ; RTD civ. 1976. 179. 387. 592. 817 ; 1977. 177. 589 ; 1978. 698, obs. Normand.

[328] En fait, les pourvois (d'où l'importance d'une bonne rédaction de ceux-ci), puisqu'elle ne juge que les points critiqués par les moyens du pourvoi.

[329] J. Normand, obs. RTD civ. 1976. 390, n^o 1 et 1977. 588 ; obs. Julien, ss. Soc. 8 déc. 1988, D. 1989. Somm. 280, 4^e espèce.

[330] CE 22 juill. 1992, D. 1993. 348, note Klebes-Pélissier (art. 2244 C. civ., réd. L. n^o 85-677, 5 juill. 1985).

[331] Civ. 1^re, 23 mars 1965, JCP 1965. II. 14344, note Bulte. Civ. 3^e, 22 janv. 1975, Bull. civ. III, n^o 23. Civ. 2^e, 4 juin 1980, Bull. civ. II, n^o 139.

[332] Civ. 1^re, 14 mai 1996, Bull. civ. I, n^o 205 ; Justices 1997/7. 171, obs. Wiederkehr.

[333] CEDH 19 déc. 1997, Bruallia Gomez de la Torre c/Espagne, Rec. 1997. VIII, vol. 61, p. 2945.

[334] P. Roubier, op. cit., p. 552.

[335] Ce Décret précisait dans son art. 3 que le nouveau Code entrerait en vigueur le 1^er janv. 1976 ; V. aussi Ass. plén. 3 avr. 1962, JCP 1962. II. 12744, note Raynaud, D. 1962. 465, note Hébraud ; RTD civ. 1962. 377, obs. Hébraud.

[336] V. bibliographie par H. Solus et R. Perrot, op. cit., t. I, n^o 87 et par G. Cornu et J. Foyer, op. cit., p. 24, notamment en ce qui concerne les droits étrangers ; H. Solus, « Les apports du droit comparé au droit judiciaire », Livre du centenaire, Soc. légis. comp., t. I, p. 143.

[337] B. Heb, « Nouvelles techniques de la coopération judiciaire transfrontière en Europe », Rev. crit. DIP 2003. 215, spéc. 223.

[338] J. Héron, 2^e éd., par Th. Le Bars, op. cit., n^o 7.

[339] Le mouvement n'est pas propre à la France, v. E. Fazzalari, « Il processo come garanzia fondamentale », Mélanges V. Broniewicz, Lodz, 1998, p. 89.

[340] J. Paillusseau, La société anonyme, technique d'organisation de l'entreprise, Sirey, 1967. V. aussi, précisément dans les Mélanges offerts à J. Paillusseau (Dalloz, 2003), L. Cadiet qui développe cette idée introduite dès la 22^e édition de ce précis en 1991, « Le procès est aussi une technique d'organisation... Sur quelques relations du droit des affaires et du droit judiciaire privé ». H. Croze, « Les procédures civiles gérées par les professionnels du droit », Mélanges P. Julien, Edilaix, 2003, 123 ; « Une certaine idée de la procédure », Mélanges A. Decocq, Litec, 2004. Et, en réponse, S. Guinchard, « Le réveil d'une belle au bois dormant trop longtemps endormie ou la procédure civile entre droit processuel classique, néo-classique ou européaniste et technique d'organisation du procès », Mélanges R. Martin, Bruylant/LGDJ, 2004.

[341] R. Stürner, « Procédure civile et culture », RID. Comp. 2004/4. 797.

[342] S. Guinchard, « Les procès hors les murs », Mélanges G. Cornu, PUF, 1994, p. 209.

[343] À propos de la discussion de la loi du 26 octobre 1790.

[344] Sur la notion de libertés fondamentales, v. infra, ce numéro, c.

[345] Avec un clin d'œil cinématographique à K. Kieslowski et à sa fresque en trois films distincts, « Trois couleurs Bleu » (présenté à Venise en septembre 1993), « Trois couleurs Blanc » (Berlin, janvier 1994) et « Trois couleurs Rouge » (Cannes, mai 1994), chacun illustrant l'une des composantes de notre devise. Ce sont ces clefs de la procédure qui nous protègent des procès hors les murs, S. Guinchard, Mélanges G. Cornu, PUF, 1994, p. 209. Sur la devise républicaine, M. Borgetto, PUF, coll. « Que sais-je ? », 1997. J.-Cl. Colliard, Mélanges G. Braibant, Dalloz, 1996, p. 89. P. Bouretz « Égalité et liberté, À la recherche des fondements du lien social », Droits 1988/8. 71. V. aussi le plan de la Charte des droits fondamentaux de l'UE, largement inspirée de cette trilogie. Sur la devise républicaine comme clef de lecture du rôle de la jurisprudence chez J. Carbonnier, selon G. Canivet, « Une vision humaniste de la jurisprudence », ouverture au colloque, C. Cass., 30 déc. 2005, Le Doyen Jean Carbonnier et la jurisprudence, Revue Lamy, coll. « Droit civil », avril 2006, n^o 26, p. 59.

[346] J.-J. Israël, Droits des libertés fondamentales, LGDJ, 1998, qui présente les principales libertés fondamentales sous l'angle, elles aussi, de la liberté, de l'égalité et de la fraternité (p. 371 à 416).

[347] J. Chevallier, L'État de droit, LGDJ, coll. « Clefs », 1999. L. Favoreu et al., Droit constitutionnel, Dalloz, 2003. E. Zoller, Droit constitutionnel, 2^e éd., PUF, 1999.

[348] Montesquieu, De l'esprit des lois, livre XXIX, Chap. 1.

[349] Même si celle-ci a été critiquée pour favoriser l'idée d'équité (A. Minc, Le Monde 5 janv. 1995). Rapport public du CE pour 1996, Doc. fr. 1997 (compte-rendu, JCP 1997, Actualités du 19 mars). P. Mazière, Le principe d'égalité en droit privé, thèse Paris 2, 22 nov. 1997 et PU Aix-Marseille 2003. F. Mélin-Soucramanien, Le principe d'égalité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Économica/PUAM, 1997, préf. G. Vedel. Fr.-Ch. Tchalakoff, « Le principe d'égalité », AJDA, n^o spécial juin 1996. 168.

[350] M. Borgetto, La notion de fraternité en droit public français, le passé, le présent et l'avenir de la solidarité, LGDJ, 1993, préf. Ph. Ardant ; compte rendu F. Terré, Archives Phil. droit, t. XXXIX, 1995. 480. L. Cadiet, « Petit glossaire de l'amitié dans le procès civil », Mélanges P. Couvrat, PUF, 2001.

[351] Sur cette différence d'approche entre les deux systèmes juridiques et en matière pénale, A. Guinchard, Les droits de la défense lors de l'instruction en France et aux USA, Mémoire DEA, Lyon III, 1994-1995, n^o 495, p. 223 ; « La qualité de partie à l'instruction en droit (fédéral) américain et français », RSC 1997. 611.

[352] Arrêté du 8 sept. 1848 qui dispose que ce Sceau portera d'un côté la figure de la Liberté et la légende « au nom du peuple français... », v. Courrier de la Chancellerie déc. 93, p. 6.

[353] Th. Meindl, La notion de droit fondamental dans les jurisprudences et doctrines constitutionnelles françaises et allemandes, LGDJ, 2003.

[354] L. Favoreu, « Universalité des droits fondamentaux et diversité culturelle », in L'effectivité des droits fondamentaux dans les pays de la communauté francophone, colloque, Île Maurice, 29 sept.-1^er oct. 1993, Aupelf/UREF. éd., p. 48. M-L. Pavla, « Éléments de réflexion sur la notion de droit fondamental », LPA 6 mai 1994. N. Molfessis, Justices 1995/1. 201 ; Fr. Terré, « La notion de droit et libertés fondamentaux », in Droits et libertés fondamentaux, Dalloz. V. Champeil-Desplats, « La notion de droit fondamental et le droit constitutionnel français », D. 1995. Chron. 323. E. Zoller, Droit constitutionnel, 2^e éd., PUF, 1999. L. Favoreu, RFD const. 1990. 71 ; D. 2001. 1739 (à propos du juge administratif des référés). J. Favre et B. Tardivel, « Recherches sur la catégorie jurisprudentielle de libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle », RD publ. 2000. 1411. E. Dreyer, « La fonction des droits fondamentaux », D. 2006. 748. N. Fricero et Ph. Pedrot, « Les droits fondamentaux spécifiques au procès civil », in Libertés et droits fondamentaux, Dalloz, 13^e éd., 2007, 601.

[355] Sur laquelle, outre les écrits d'Habermas, v. X. Lagarde in Droit processuel/Droit commun et droit comparé du procès équitable, Dalloz, op. cit., n. 583 ; « Pourquoi le droit est-il complexe ?, Le débat nov.-déc. 2003, n^o 127, p. 146, spéc. p. 155-157 (critique de la procéduralisation du droit). Travaux de l'Université d'été 2002 du Barreau de Rouen, Publications Univ. Rouen, 2004, Ch. Pigache (dir.), spéc. rapports Pigache (p. 107, propos introductifs), J.-P. Cléro (p. 119, approche philosophique) et X. Lagarde (p. 141, procéduralisation du droit privé).

[356] S. Guinchard, « Vers une démocratie procédurale », Justices 1999/1, nouvelle série, Dalloz, p. 91 et, pour une version plus complète, in Clefs pour le siècle, Université Paris 2, Dalloz, 2000 ; « Les prémices d'une démocratie procédurale », Rép. Proc. Civ. Cahiers de l'actualité, 2007-1. Pour une illustration de cette conception moderne de la procédure, à propos de la place et du rôle du commissaire du gouvernement ou de l'avocat général, S. Guinchard, « Ô Kress où est ta victoire ? Ou la difficile réception en France, d'une (demie) leçon de démocratie procédurale », Mélanges G. Cohen-Jonathan, Bruylant, 2004, p. 937. V. aussi, Ph. Coppens et J. Lenoble (dir.), Démocratie et procéduralisation du droit, Biblio. Fac. Dr. Louvain vol. XXX, Bruylant, 2001. N. Luhmann, « Légitimation durch Verfahren », traduit en français « La légitimation par la procédure » en 1969, 1975 et 2001 aux Presses de l'université Laval et éditions du Cerf, préf. L.-K. Sosoe (pour l'édition de 2001).

[357] G. Timsit, conférence en séminaire sur le procès équitable, École doctorale de droit comparé de Paris 1, 2000-2001.

[358] Fr. Rigaux, « La loi des juges », O. Jacob, 1997, p. 7.

[359] S. Guinchard, « Menaces sur la Justice des droits de l'homme et droits fondamentaux de procédure », Mélanges J. Normand, Litec, 2003, p. 209.

[360] Contra : G. Timsit préc.

[361] Sur ce point, Fr. Rigaux, op. cit., p. 7 et 8.

[362] L. Cadiet, « La légalité procédurale en matière civile », BICC 15 mars 2006, n^o 21. V. aussi, du même auteur, « Justice démocratique versus démocratie judiciaire », in S. Gaboriau et H. Pauliat, Justice et démocratie, PU Limoges, 2003, p. 507.

[363] Comp. M.-A. Frison-Roche, « La procédure et l'effectivité des droits substantiels », in Procédure(s) et effectivité des droits, D. D'Ambra, F. Benoît-Rohmer et C. Grewe (dir.), Actes du colloque de Strasbourg, 31 mai-1^er juin 2002, Bruylant, coll. « Justice », t. 49, 2003. M.-A. Frison-Roche, « Le droit d'accès à la justice et au droit », in Libertés et droits fondamentaux, 13^e éd., 2007, 461 (n^o 572 : « la procédure, branche parfois vilipendée du droit, celle des procéduriers, est ce qui peut réaliser la justice politique et sociale, précisément parce qu'elle est servante de principes essentiels et parce qu'en écho des nouvelles philosophies politiques associant la démocratie la façon de faire, elle recèle l'art de la discussion et du débat, art porteur de morale en lui-même »). J.-M. Ferry, La démocratie procédurale, Le Cerf, 1994.