SOMMAIRE : LA DÉFENSE
PÉNALE
I – VUE GÉNÉRALE
II - RAPPORT DE SYNTHÈSE
I – VUE GÉNÉRALE
Points
de vue
L.-Ed. Pettiti : « Oui,
parfois l’avocat est celui qui met les bâtons dans les roues lorsque les roues
de la justice risquent d’être faussées au détriment des déshérités et des
exclus. Oui, l’avocat est auxiliaire de justice, mais pour l’épanouissement de
celle-ci et non pour la fonctionnarisation de la défense et de la profession »
(Gaz. Pal. 20 nov. 1977, repris in Mél. Pettiti, Bruylant,
1998, p. 60-61).
Dans sa préface à
la thèse de Paul Seillard (Le rôle de l’avocat en matière criminelle,
Paris, 1905), Maurice Garçon soulignait que ni les magistrats, ni les
avocats n’ont, au Palais, de penchant pour le droit pénal ; en recherchant
la raison de cet état de fait, il observait que la science du droit était peu
présente dans le procès pénal, que la recherche de la preuve, du fait,
prédomine au détriment du droit. Et si l’on ne discute pas du droit au pénal,
c’est parce qu’on ne le connaît pas ! La remarque garde son actualité, la
discussion du droit n’a guère progressé au Palais, en matière pénale et il
faut, bien souvent, attendre le pourvoi en cassation pour aborder le droit
avec, parfois, des réponses de la chambre criminelle assez
déroutantes (par ex., éliminant l’application de la Convention EDH
sans s’en expliquer vraiment ou couvrant des erreurs, voire des fautes, dans la
conduite de l’instruction ; pour des exemples tirés de ses arrêts, V.
S. Guinchard, Qui cassera les arrêts de la Cour de cassation ?, in
Mél. Terré, Dalloz/Éd. Techniques – PUF, 1999. Mais il est vrai que
depuis l’année 2010 et l’entrée en vigueur de la QPC, la situation s’améliore
nettement).
R. Garraud, Traité théorique et pratique
d’instruction criminelle et de procédure pénale, t. 3, 1909,
p. 35 : « Ce qu’il importe de remarquer, c’est que la
législation moderne [L. 8 déc. 1897], en ce qui concerne le droit de
la défense, place ce droit au-dessus de tous les droits sociaux ; elle
fait échec, pour la sauvegarder, aux intérêts même de la répression. C’est la
physionomie nouvelle que les principes nouveaux de la Révolution française ont
donnée à la procédure criminelle. Ces règles ne peuvent sauvegarder les
intérêts généraux qu’en mettant au-dessus de toute atteinte la défense de
l’inculpé ». Cette opinion reste d’actualité !
Pour d’autres points de vue, V.
Fr. Saint-Pierre, op. cit., nos 017
et 018 (Cicéron, Saint-Augustin, Thomas More).
Us
et coutumes
La réalité de l’exercice de la défense
pénale ne s’enseigne pas dans les traités de procédure pénale ; on lira
avec profit les quelques lignes écrites à ce sujet par M. Roger Merle,
dans l’article précité à la revue Justices (1998/10, p. 91),
notamment sur l’hypocrisie de l’entretien de trente minutes au cours de la
garde à vue, sans consultation du dossier, ni participation aux
interrogatoires ; sur les méthodes d’humiliation encore pratiquées par
quelques juges d’instruction, allant de l’obligation faite à la personne
poursuivie de rester debout, au prétexte qu’aucun texte n’exige qu’elle soit
assise, au choix d’une chaise inconfortable plutôt qu’un fauteuil pourtant disponible
dans la pièce (souvenir, sans doute, de la « sellette » de l’Ancien
Régime), aux remarques désobligeantes (sur la profession, par ex. sur l’origine
de l’école, [« qui n’est pas polytechnique »], ayant délivré le titre
d’ingénieur ou, pour un professeur de droit, sur le « marketing judiciaire
qui ne s’enseigne pas en faculté » [sous-entendu, dont il aurait bien
besoin, mais pour quoi faire ? pour se vendre ?]), aux comparaisons
avec un coauteur, qui serait plus coopératif, en passant par le refus de serrer
la main que lui tend la personne poursuivie (et la présomption
d’innocence ?), les menaces de mise en détention si la personne ne parle
pas. Et puis, la méthode détestable qui consiste à reformuler, pour le
greffier, les réponses du mis en examen, sans autoriser l’avocat à consulter
l’écran du traitement de texte (« atteinte indirecte aux droits de la
défense »), d’où l’importance de la relecture du procès-verbal. On
terminera par cette citation de M. Merle, qui résume bien, à notre sens,
ce que doit faire et ne pas faire un avocat soucieux de bien défendre son
client : « L’instruction est un long tunnel, qu’il faut franchir avec
patience. À ce stade l’avocat est mal placé pour défendre son client, si
le juge oriente le procès d’une façon malencontreuse. Il est pratiquement voué
au mutisme, et ne peut prendre la parole pour faire des observations qu’après
avoir été autorisé par le juge d’instruction. S’il est expérimenté, il se garde
de déposer un mémoire, dont l’argumentation serait prématurément et
dangereusement exposée à la critique d’un magistrat retranché dans ses
certitudes » (p. 96) ; cette dernière remarque est très
importante en pratique, car elle explique l’autocensure des avocats à ce stade
du procès pénal, n’utilisant pas les armes du contradictoire que leur donne le
code ; déposer un mémoire bien argumenté, alors que le juge d’instruction,
dès le début, est convaincu de la culpabilité du client et a tracé un cadre de
culpabilité dont il ne sortira jamais, non seulement ne sert à rien dans
l’immédiat (car le juge n’est pas obligé de répondre), mais dessert les
intérêts du client devant la juridiction de jugement, dans la mesure où
l’ordonnance de renvoi, bible du tribunal, réfutera les arguments avancés, au
mieux les occultera.
À l’audience, la défense évoluera généralement
devant un président directif, imbibé du dossier écrit en sa possession
(l’ordonnance ou l’arrêt de renvoi du juge d’instruction ou de la chambre de
l’instruction, les réquisitions du parquet, souvent copie conforme…), et il
sera dès lors très difficile d’instiller le doute dans l’esprit des
juges ; tout ou presque est déjà joué, tant la force de l’écrit est
grande. Quant aux interrogatoires des témoins, la France ne connaissant pas le
système anglo-saxon de la cross examination, l’avocat devra passer par
l’intermédiaire du président pour poser des questions (même si la loi du
15 juin 2000 améliore les choses sur ce point).
Après le jugement, l’avocat peut rendre visite, en
prison, à son client (il a fallu attendre la deuxième moitié du xxe siècle) et il peut
plaider sur les modalités d’exécution de la peine.
Le
rôle de l’avocat dans la recherche des preuves. – Méthodes et stratégies
La recherche des
preuves et leur réception par le système judiciaire sont des éléments
fondamentaux du procès pénal, dont la crédibilité repose, nous l’avons souligné
dès l’introduction générale, sur sa fiabilité.
a) Mais la procédure française, de nature
inquisitoire dans cette recherche des preuves, s’accommode mal d’une
participation de l’avocat. Certes, on le verra, les parties ont un droit de
participation aux investigations du juge d’instruction (CPP, art. 81
et 82-1) et ce droit a été accru avec la loi du 15 juin 2000, mais
l’avocat n’est que leur intermédiaire et c’est le juge qui décide au final. En
outre, l’avocat qui s’engagerait dans la voie des investigations prendrait de
gros risques, dont celui d’être accusé de subornation de témoins ;
déontologiquement, l’avocat doit s’abstenir de contacts avec les témoins. La
recherche de témoignages par l’avocat n’est pas mûre en France, même si la
question en est posée (V. colloque de l’Institut de formation du Barreau de
Paris, juin 1996, La vie judiciaire, 23 juin 1996), sous
l’influence de la procédure américaine et des justiciables qui en prennent
connaissance à la télévision. Daniel Soulez-Larivière a très bien montré que
« dans l’esprit de la procédure [française], c’est au juge de faire tout
et à l’avocat de faire le relais entre le juge et le client », car
« le système français inquisitoire n’a jamais prévu que les avocats
puissent vraiment faire autre chose que de dire des mots après et ne pas faire
des actes pendant l’instruction » (La communauté juridique, son intérêt
pour la défense et la justice : Justices, n° hors-série du Recueil
Dalloz, 6 déc. 2001). La suppression, un temps envisagée, du juge
d’instruction devrait modifier ces pratiques et accroître, dans des conditions
et selon des modalités à préciser, le rôle des avocats dans la recherche des
preuves, voire des « détectives privés »…
b) La question de la défense pénale
active. À l’opposé de cette vision, Maître François Saint-Pierre
a théorisé la notion de « défense pénale active » dans un ouvrage
paru en septembre 2009, Avocat de la défense »
(Odile Jacob, éd.). Pour cet auteur, la défense pénale ne peut plus se
satisfaire d’argumentation, d’éloquence, de conviction, de conseil, d’écoute et
de confidence (p. 159). Elle doit être « active », c’est-à-dire
se traduire par « l’exercice des droits de la défense » ; et
l’auteur de décliner toute une série de « droits-action », que la
défense doit mettre en œuvre activement, si elle veut constituer une véritable
défense. C’est pourquoi, l’avocat doit pouvoir intervenir dès le début de la
procédure, dès l’enquête de police ; c’est pourquoi aussi, il doit
demander des actes, soulever des nullités, etc. Cette défense qui ne compte pas
sur les autres pour plonger au cœur du doute, n’est pas confortable pour
l’avocat. En insistant sur les exigences d’écoute (p. 130), de confiance (p. 121)
et de temps, François Saint-Pierre rejoint les principes directeurs de tout
procès, avec les impératifs de dialogue, de loyauté et de célérité. L’auteur
plaide aussi pour la réforme envisagée de la suppression du juge d’instruction,
puisqu’il y voit l’occasion de mettre fin au pouvoir exorbitant de ce juge
(comme à celui du président de la cour d’assises), « pouvoir qui a été la
cause d’abus et d’erreurs judiciaires en nombre et en gravité incompatibles
avec l’idée que l’on doit se faire de la sûreté dans une démocratie ». Il
y voit l’occasion de « partager ce pouvoir entre le ministère public et
l’avocat de la défense, dans une saine dialectique judiciaire, dont le juge
serait l’arbitre, constituerait une garantie nécessaire. L’avocat de la défense
serait investi d’une authentique mission de contre-pouvoir judiciaire »
(communication au xixe colloque
de l’Association française de droit pénal, Lyon 19-21 nov. 2009, Rev.
pénit. 2010, p. 275). – Sur la distinction d’une défense de
rupture et d’une défense de connivence, J. Danet, La justice pénale,
entre rituel et management, PU Rennes, 2010, postface A. Garapon,
p. 151.
Sur les méthodes
et les stratégies des avocats les plus illustres : V. de Senneville
et I. Hortans, Les grands fauves du
Barreau, éd. Calmann-Levy, janv. 2016.
Les
conflits des avocats de la défense avec certains juges d’instruction,
perquisitions « à toutes fins », écoutes téléphoniques et autres atteintes
aux droits de la défense
a) Problématique des perquisitions à toutes fins. Au mois d’avril
1999, un conflit s’est élevé entre le Barreau de Paris (soutenu par d’autres
barreaux et le Conseil national des Barreaux) et un juge d’instruction, d’une
part, quant aux déclarations d’un juge d’instruction sur l’argent de la
criminalité (« il n’y aurait pas de blanchiment d’argent sans avocats »
et « 15 % du chiffre d’affaires de la criminalité va aux
avocats », propos tenus le 1er avril 1999, publiquement,
devant l’Association des journalistes de la presse anglo-saxonne) et, d’autre
part, sur les conditions d’une perquisition dans un cabinet d’avocat. Le garde
des Sceaux ayant refusé de saisir le Conseil supérieur de la magistrature et le
président de la République de donner suite à une demande d’audience, le Conseil
national des Barreaux envisageait une action en dénigrement (au civil) contre
le juge et, sur le second point, le Barreau de Paris assignait l’État, au
civil, pour faute lourde du service de la justice dans le déroulement de la
perquisition en question (sur le fondement de l’article L. 781-1,
COJ, devenu L. 141-1). Ce qui est en cause, c’est ce que les avocats
appellent les perquisitions « à toutes fins » dans les cabinets
d’avocats, « pour aller chercher dans des dossiers d’avocats des adresses
de personnes recherchées qui furent naguère leurs clients » (Ch. Charrière-Bournazel :
Le Figaro 15 avr. 1999), pour « ouvrir les dossiers,
photocopier les agendas ou les saisir, accéder aux mémoires informatiques de
leurs ordinateurs, appréhender les dossiers de clients et prétendre même
s’emparer des notes manuscrites qui sont la trace de l’échange que le client
croyait confidentiel avec ce confident dont le conseil lui était nécessaire
pour se conformer au droit ou se défendre ». Bref, ce qui est en cause,
c’est la relation de confiance entre l’avocat et son client, fondée sur la garantie
absolue de la confidentialité. Le TGI de Paris a retenu sa compétence (ce qui
n’était guère évident), déclarant recevable l’action de l’Ordre des avocats du
Barreau de Paris, en raison du droit reconnu aux ordres « d’agir pour la
défense des intérêts collectifs de la profession, droit qui implique qu’ils
puissent se prévaloir du régime de responsabilité de l’État prévu par
l’article L. 781-1, COJ (devenu L. 141-1), dès lors qu’est
invoquée la violation, en conséquence d’une perquisition effectuée par un membre
du service de la justice, d’un droit essentiel à l’exercice de cette
profession ». En revanche, sur le fond, l’action est rejetée, par un
raisonnement en deux temps ; l’illégalité des actes contestés ne pourrait
constituer une faute lourde engageant la responsabilité de l’État que dans deux
cas :
– ou bien, l’illégalité de ces actes avait été
préalablement constatée par la juridiction pénale compétente et le tribunal
civil pouvait retenir la faute lourde du service de la justice ; pour ce
faire, il aurait fallu que la chambre d’accusation soit saisie, soit sur le
fondement de l’article 99, CPP, par l’avocat perquisitionné, aux fins de
récupérer les pièces qui auraient été illégalement saisies, soit par le
procureur de la République, à la demande de l’ordre des avocats, sur le
fondement des articles 170 et 173, CPP, aux fins d’annulation des
actes d’instruction critiqués ; en effet, « il n’appartient pas à la
juridiction civile de s’immiscer d’une manière quelconque dans le déroulement
d’une procédure pénale en cours et, sauf évidence du manquement [du juge à ses
devoirs], de substituer sa propre appréciation de la légalité d’un acte
d’instruction à celle des juridictions pénales naturellement compétentes pour
en connaître » ;
– en l’absence d’une décision d’illégalité prononcée
par la chambre d’accusation, quant à l’atteinte qui aurait été portée aux
droits de l’avocat par la perquisition opérée, les actes de perquisition
devaient avoir un « caractère d’illégalité suffisamment manifeste »
pour constituer une faute lourde ; et le tribunal juge que ce n’est pas le
cas en l’espèce, le seul fait de perquisitionner au domicile d’un avocat ne
constituant pas cette faute, « la loi du 7 avril 1997
[L. 31 déc. 1971, art. 66-5] n’ayant pas eu pour conséquence de
priver le juge d’instruction de tout pouvoir d’investigation au domicile de
l’avocat et de saisie de documents, même s’il s’agit de documents susceptibles
d’être couverts par le secret professionnel ; le juge peut notamment
ordonner et maintenir la saisie de tels documents, à condition que cette mesure
soit nécessaire à la manifestation de la vérité et ne porte pas atteinte aux
droits de la défense ».
Le problème s’est doublé en 2005 d’une
perquisition dans les locaux du Conseil de l’Ordre des avocats de Paris !
b) Les écoutes téléphoniques. En
juillet 2001, le TGI de Paris condamne l’État sur le fondement de
l’article L. 781-1, COJ (devenu L. 141-1), pour faute d’un
juge d’instruction à avoir ordonné des écoutes téléphoniques sur les
correspondances d’un avocat qui n’était soupçonné en rien, pour aucune
infraction, mais qui avait le tort de défendre un client qui lui l’était !
Les choses sont donc en train de changer pour assurer à la défense la garantie
des droits qu’elle tient de nos engagements internationaux et qui fondent
l’État de droit dans un État démocratique véritable. Il est vrai que
l’assouplissement de la faute lourde par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation
en novembre 2000 devrait faciliter cette évolution et permettre à la
jurisprudence de rejoindre l’objectif fixé par la doctrine, à savoir que rien
ne doit échapper au contrôle des juges, pas même l’activité de certains d’entre
eux, y compris les juges d’instruction, afin de faire disparaître des pratiques
déplorables qui exposent la France à des condamnations à Strasbourg par la
Cour EDH.
c) L’interdiction d’exercer la profession d’avocat. Dans le même
ordre d’idées, on relèvera le conflit entre les juges d’instruction et les
barreaux dans la mise en œuvre de l’interdiction d’exercer sa profession
prononcée à l’encontre d’un avocat dans le cadre d’un contrôle judiciaire.
Selon la cour d’appel de Paris, s’il appartient au Conseil de l’ordre de statuer
sur la demande d’un juge d’instruction de prendre une telle mesure à l’encontre
d’un avocat (CPP, art. 138, al. 2, 12°), cette dérogation au principe
que cette mesure appartient à la seule autorité judiciaire ne s’étend pas à la
suppression d’une interdiction d’exercer déjà décidée[1].
d) Le délit de diffusion d’informations issues d’une
enquête ou d’une instruction. L’article 434-7-2, C. pén.,
issu de la loi du 9 mars 2004, incriminait comme un délit punissable de
cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 € d’amende, « sans
préjudice des droits de la défense, le fait, pour toute personne qui, du fait
de ses fonctions a connaissance, en application des dispositions du Code de
procédure pénale, d’informations issues d’une enquête ou d’une instruction en
cours concernant un crime ou un délit, de révéler, directement ou
indirectement, ces informations à des personnes susceptibles d’être impliquées,
comme auteurs, coauteurs, complices ou receleurs, dans la commission de ces
infractions, lorsque cette révélation est de nature à entraver le déroulement
des investigations ou la manifestation de la vérité ». Appliqué à
une avocate placée en détention provisoire de ce fait, ce texte avait provoqué
une vive émotion dans la profession d’avocat au printemps 2005 et la
profession quasi unanime en avait demandé l’abrogation, au motif qu’il portait
atteinte aux droits de la défense[2] ; si les
cabinets d’avocat ne sauraient être des sanctuaires, il est vrai que cette
incrimination, dans sa rédaction issue de la loi du 9 mars 2004,
déstabilisait la défense dans la mesure où, devant nécessairement entretenir
des relations avec l’entourage familial, professionnel ou amical du mis en
cause, l’avocat risque d’être accusé de révéler des informations au sens de ce
texte, alors qu’il essaye simplement de trouver des arguments de défense ;
n’ira-t-on pas jusqu’à considérer que la manière de poser des questions à ces
personnes constitue en elle-même une divulgation d’informations ? Il est
vrai aussi que notre droit n’est pas démuni de moyens d’agir contre des avocats
indélicats ou imprudents : l’article 11, CPP, protège le secret de
l’enquête et de l’instruction et l’article 226-13, C. pén., réprime
aussi la révélation d’une information à caractère secret par une personne qui
en est dépositaire soit par état, soit par profession. Un accord a été trouvé
sur un nouvel article 434-7-2, C. pén., insistant sur l’aspect
intentionnel du délit : désormais, avec la loi n° 2005-1549 du
12 décembre 2005, la révélation d’informations issues d’une enquête ou
d’une instruction en cours concernant un crime ou un délit n’est punissable des
peines prévues à cet article que si elle a été faite « sciemment »
(et non plus « directement ou indirectement ») et « dans le
dessein d’entraver le déroulement des investigations ou la manifestation de la
vérité » (et non plus qu’elle soit « de nature à entraver… »).
Vers
un Bureau commun de la défense ?
L’idée fait son chemin, sans doute en
raison de ce qui se pratique devant les TPI et devant la Cour pénale
internationale, où il existe un bureau du Conseil public pour la défense,
opérationnel depuis janvier 2007 (cf. la norme 77 du règlement de la
Cour). Ainsi, un député, agrégé de droit, parle « d’instruction
archaïque » et d’une « mutualisation judiciaire, pour que chacun ait
les moyens de se défendre »[3]. Dans le
prolongement de cette idée, mais pas dans son esprit, il a été proposé qu’un
service public de la défense pénale soit créé, afin de mettre à disposition des
mis en cause un corps d’avocats spécialisés en droit pénal, recrutés par
concours et formés à l’ENM ou dans une école d’avocats, bref un corps de
fonctionnaires, ce qui fait… froid dans le dos !
II – RAPPORT DE SYNTHÈSE
XIXème colloque de l’Association française
de droit pénal
Lyon, 19-21 novembre 2009
Parler
de la défense pénale, revient pratiquement à parler de toute la procédure
pénale ou presque ! Avec l’ensemble des orateurs, nous avons effectué un
long voyage dans l’espace et dans le temps, des origines savamment décrites par
André Laingui, jusqu’aux confins
des réformes en gestation évoquées par nombre d’intervenants.
Plus
de deux jours auront été nécessaires pour essayer de cerner ce que recouvre ce
thème, mais rien, je le crois, n’a été oublié : ni la dimension historique
et sociétale avec les interventions de notre première matinée, ni le statut de
l’avocat pénaliste (si tant est qu’il existe), ni les principes fondamentaux
qui encadrent la technique de la défense pénale, ni les défenses pénales dites
spécifiques. Il ne pouvait guère en aller autrement dans une procédure qui fait
la une de l’actualité et qui touche aux fondements du pacte social.
Le pacte social en effet, car ce n'est pas parce que
quelqu'un a commis le pire des crimes, qu'il n'a pas droit à un procès
équitable. L'honneur d'une société civilisée, d'un État garant d'un véritable
état de droit, c'est, précisément, de ne pas condamner une personne accusée (au
sens européen le plus large) d'une infraction, sans organiser un procès
permettant à cet accusé de se défendre selon les principes démocratiques
universels (ou qui devraient l'être...) de déroulement d'une enquête, d'une
instruction, d'une poursuite et, en toute hypothèse, d'une instance judiciaire,
c'est-à-dire sans lui permettre de bénéficier d’une part, du droit à un juge,
ce tiers indépendant et impartial, garant de toutes nos Libertés, de notre
liberté et, d’autre part, d’une défense libre, pleine et entière dans
l’exercice de ses droits, acteur essentiel de la liberté de chacun.
Dans
l’Ancien droit, André Laingui nous
l’a rappelé, la présence du public aux procès criminels avait disparu dès la
fin du Moyen-Âge et l’assistance d’un avocat avait elle aussi disparu au début
du XVIème siècle, disparition qui fut entérinée par l’ordonnance criminelle de
juin 1670. Pour autant, certains droits de la défense étaient prévus par la loi,
ce qui tend à prouver que la notion de défense pénale ne se confond pas avec la
présence d’un avocat aux côtés des accusés. Mais il est évident que cette
conception de l’Ancien droit ne peut plus, ne doit pas être la nôtre.
Au
droit à un juge, gardien du respect des droits de la défense par toutes les
parties, doit répondre en écho le droit à un avocat.
Par
ces deux « droits à … » (= droit à un juge et droit à un avocat),
l’essentiel est dit et tout est là. Dans une période de turbulences,
d’évolutions fortes et de révolution annoncée, il faut revenir à nos fondamentaux,
au-delà de la pure technique.
Sous
ce regard, la défense pénale est à la fois :
-
au cœur d’un procès pénal équitable (I)
-
et
au cœur du métier d’avocat (II).
i – la défense pénale au cœur d’un procès pénal
équitable
Le juge Corneliu Bîrsan
a d’emblée placé sa communication sous l’éclairage du lien entre la défense
pénale et le procès équitable ; il nous a rappelé l’arrêt de la Cour EDH
du 13 mai 1980, Artico c/Italie, aux
termes duquel l’idée que le but de la Convention EDH consiste à protéger des
droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs,
« vaut spécialement pour ceux de la défense, eu égard au rôle éminent que
le droit à un procès équitable, dont ils dérivent, joue dans une société
démocratique ».
Et
il est vrai que deux idées traduisent, au moins en filigrane, l’esprit de nos
travaux :
- conformément à nos
engagements européens et à la Constitution, la défense pénale est au cœur des
données du droit fondamental et ne peut relever que de la catégorie des droits
fondamentaux (A).
- Mais parce que les
droits fondamentaux sont aujourd’hui glorifiés et valorisés, la défense pénale
est aussi au carrefour des grands débats de notre temps (B).
A)
une défense pénale au cœur des données du droit fondamental
La défense pénale est
le facteur d’équilibre du procès pénal (a), y compris dans la question de la
sécurité juridique (b).
a)
La défense pénale, facteur d’équilibre du procès pénal
Plus
que toute autre, la procédure pénale, parce qu’elle est pénale, doit être
équitable, c'est-à-dire équilibrée entre tous les intérêts en présence. La
doctrine depuis 150 ans[4]
nous le rappelle avec force. Quant à la
Convention EDH si, par deux fois, elle accorde des droits de la défense
spécifiques en matière pénale (art. 5, § 2 et 6, § 3), il
faut ici souligner, avec Corneliu Bîrsan,
que ces droits spécifiques se rattachent à un principe plus général, celui de
l’équilibre du procès au sens du procès équitable de l'article 6, § 1 de
la Convention EDH : le procès doit être équilibré entre les parties,
spécialement entre les parties privées et le représentant de l'intérêt général.
C'est aussi l'opinion du Conseil constitutionnel depuis 1996([5]).
Malheureusement, les exigences contradictoires de la procédure pénale ne
permettent pas toujours de répondre à cet objectif, plus simple à énoncer qu’à
pratiquer et à faire respecter !
Si
la procédure pénale doit concilier des intérêts largement opposés, c’est le
principe de la défense pénale conçue comme une donnée du droit fondamental qui
en constitue le facteur d’équilibre. Dans cette recherche de l’équilibre du
procès pénal entre des intérêts contradictoires, le rôle de la défense pénale
est essentiel et est d’ailleurs énoncé par les principales sources du droit
fondamental.
-
Pour le Conseil constitutionnel le
respect des droits de la défense a la valeur d'un principe fondamental reconnu par
les lois de la République.
- En droit européen, la Cour EDH affirme
avec force le respect des droits de la défense et vérifie que, dans les
circonstances de la cause, la défense pénale n'a pas été privée d'une part
substantielle de ses chances.
b)
La défense pénale et le besoin de sécurité juridique
Au cœur du procès
pénal, la défense pénale reconnue comme un droit fondamental essentiel pose la
question de la sécurité juridique. Magistralement traité par Louis Boré, ce thème n’est pas neutre, ni
insignifiant dans un pays où notre intervenant a compté 506 modifications
législatives depuis 1989, soit en moyenne 25 par an et 2 par mois ! Plus
que l’inflation, c’est l’instabilité législative qui est préoccupante, car la
loi devient « illisible et
ineffective ». Mais c’est surtout l’instabilité de la jurisprudence
par les revirements de jurisprudence qui soulève des difficultés.
A cet égard, la
condamnation, par la Cour EDH, de la rétroactivité des revirements de
jurisprudence qui aggravent la situation du prévenu, condamnation relayée par
l’assemblée plénière de la Cour de cassation dans l’affaire Pessino c/ France[6],
participe de l’illustration du principe que la défense pénale est une garantie
essentielle du procès équitable. La sécurité juridique est ici imposée par
l’idée que l’on se fait des droits de la défense en matière pénale, même si –
et Louis Boré l’a bien montré – il
faut tenir compte des intérêts de la partie civile.
B)
une défense pénale au carrefour des grands débats de notre temps
Blandine
Kriegel a souligné que le thème de
la défense pénale était à lui seul un vaste sujet de société, d’une société
démocratique. Sous ce regard, elle est au carrefour des grands débats de notre
temps ; j’en retiendrai trois.
a)
Le débat sur le rôle respectif du juge d’instruction
et du Parquet
Sans
reprendre tout le débat, je voudrais vous faire part de quatre réflexions qui
me semblent s’imposer.
1) D’abord, la situation actuelle de la France
est d’autant plus anachronique que la plupart des pays européens ont abandonné
ou sont sur le point d’abandonner l’institution du juge d’instruction[7].
Et historiquement, il faut rappeler que c’est une loi du Second Empire (17
juillet 1856) qui a modelé le visage contemporain de cette institution ;
c’est donc un régime autoritaire et fondé sur le plébiscite (ce qui n'a jamais
constitué un critère de bonne démocratie) qui va concentrer sur la tête du juge
d'instruction des pouvoirs d'enquête et des pouvoirs juridictionnels.
2) Deuxième observation : il n’y a
aucune raison de sacraliser aujourd’hui le juge d’instruction d’hier
Une
large part des critiques formulées contre le juge d’instruction s’enracine dans
des pratiques de certains juges, certes emblématiques, mais loin, très loin
parfois, du respect des normes démocratiques, des standards européens de la
procédure pénale. Sans esprit de polémique, mais pour en finir avec les
plaidoyers de ceux qui découvrent au juge d’instruction des vertus qu’il n’a
pas toujours eues[8], on peut
regrouper ces péchés sous sept rubriques[9],
qui ont été autant de signes annonciateurs de la mort du juge d’instruction :
celui du mépris des règles de procédure, celui du non-respect des droits de la
défense, celui de privilégier des affaires financières médiatisées sur d’obscures
atteintes aux personnes, celui de trop grande proximité avec le pouvoir exécutif,
celui de trop grande proximité avec le pouvoir médiatique, celui de consanguinité avec le parquet, celui
d’anticipation sur le jugement au fond.
3) Ensuite, cette nouvelle articulation
des organes du procès pénal, ne peut se comprendre sans l’éclairage que nous
ont très bien rappelé et illustré Jean Pradel
et deux de nos intervenants étrangers (Pierre Beliveau
et Alberto Mitone), du débat entre
procédure accusatoire et procédure inquisitoire. Si l’on estime – ce qui reste
à prouver – que le système actuel d’une instruction confiée à un juge du même
nom, est inquisitorial, doit-on aller vers un système qui serait entièrement
accusatoire parce que confier au Parquet ? Méfions nous des oppositions
qui paraissent simples parce que tranchées ; l’inquisitoire peut se cacher
sous les habits rénovés d’un Parquet en charge de l’enquête. Mais peut-on aller
vers un système mixte ?
Surtout,
faut-il transférer au Parquet les pouvoirs de l’actuel juge
d’instruction ? La proposition du rapport Léger
que le Parquet enquête désormais « à
charge et à décharge », rappelle trop le droit positif pour qu’on n’y
voit pas une contradiction avec l’exposé des motifs d’une justice pénale plus
sereine. Il ne faudrait pas que la réforme envisagée aboutisse purement et
simplement à transposer aux parquetiers les pouvoirs du juge d’instruction,
avec les abus que nous avons pu connaître[10].
4) Quatrième et dernière
réflexion : quelle solution adopter ? Je ne vois que deux
options :
α)
Soit on souhaite donner au Parquet des pouvoirs juridictionnels, notamment en
matière de décision finale et alors, pour être en conformité avec la
jurisprudence européenne, il faut que sa nomination ne dépende pas de
l’exécutif. La Cour EDH ne condamne pas le statut actuel du Parquet
français ; ce qu’elle condamne c’est le cumul de ce statut avec des
pouvoirs attentatoires à la liberté des personnes mises en cause et le fait
qu’un même magistrat puisse contrôler une arrestation et exercer ensuite
l’action publique contre cette même personne. Mais alors, il faut passer par
une nouvelle réforme constitutionnelle pour imposer un avis conforme du CSM à
la nomination et à la promotion des membres du Parquet. Je doute qu’on y soit
prêt, politiquement parlant. Sur ce point, je ne partage pas les craintes de
Blandine Kriegel. Certes, le
corporatisme est un danger qui guette le corps des magistrats et menace la
société. Mais on peut écarter ce danger sans pour autant conserver la
nomination des membres du Parquet par le seul pouvoir exécutif, en s’appuyant
sur la nouvelle composition du CSM où les non-magistrats sont majoritaires.
β)
Soit on estime, pour des raisons diverses, que le Parquet doit conserver son
statut actuel, c'est-à-dire une nomination par le pouvoir exécutif sur avis
simple du CSM et alors il faut le dépouiller de tous ses pouvoirs
juridictionnels, afin d’être en conformité avec la jurisprudence européenne qui
condamne toute confusion des genres et des fonctions ; il semble que
l’actuelle Garde des Sceaux souhaite aller en ce sens, avec un juge de
l’enquête et des libertés qui non seulement contrôlerait les actes du Parquet-enquêteur
et statuerait sur les demandes d’actes des parties, mais aussi et surtout
déciderait du renvoi devant une juridiction ou du non-lieu. Alors, dans ce cas,
le Parquet deviendrait un super policier, sans pouvoir juridictionnel. Est-ce
que les parquetiers y sont prêts ? Et quid
dans ce cas, des affaires « instruites » autrement que par
l’ouverture d’une instruction ?
γ)
Dans les deux cas, il sera nécessaire de renforcer les droits de la défense et
particulièrement les missions et les prérogatives de l’avocat. Le débat ne
pourra pas être évacué, ne serait-ce que parce que le Parlement s’en saisira et
exercera à plein ses nouveaux pouvoirs issus de la réforme constitutionnelle de
2008.
b)
Le débat sur l’intervention de l’avocat dans les
phases du procès pénal
1)
Il y a d’abord la question récurrente de la place de l’avocat dans la phase
policière de la procédure.
J’ai noté avec beaucoup d’intérêt que le
point de vue de M. Espitalier (qui
a exercé dans les services actifs de la police judiciaire), part du constat que
« dans notre pays au sein des forces
de sécurité, les droits de la défense sont considérés comme l’un des éléments
fondamentaux de l’Etat de droit » ; quelques affaires démentent
ce point de vue.
C'est en fait le
problème de la garde à vue qui est ici posé. La
Cour EDH, après un parcours sinueux, estime aujourd’hui, depuis un arrêt du
6 juin 2000, que « le refus
d'autoriser le requérant à consulter un avocat pendant les 24 premières heures
de sa garde à vue était incompatible avec les droits garantis par
l'article 6 de la Convention » et que le dilemme devant lequel
était placé l'intéressé (parler et risquer de subir un préjudice ; garder
le silence et risquer de se nuire) « exigeait
qu'il se vît accorder le bénéfice de l'assistance par un avocat au stade
initial de son interrogatoire par la police » [11].
Les arrêts rendus contre la Turquie en 2008 (27 novembre) et 2009 (13octobre) amplifient
cette jurisprudence, en décidant que l’accès à un avocat doit être consenti « dès le premier interrogatoire »[12]
et que des raisons « impérieuses »
(et non plus seulement « valables »)[13]
justifient des restrictions à ce droit et à condition que ces raisons ne
viennent pas « indûment préjudicier
aux droits de l’accusé »[14],
ce qui est le cas si les déclarations faites au cours de l’interrogatoire de
police « sont utilisées pour fonder
une condamnation »[15].
« L’absence d’avocat lors de la
garde à vue viole le droit de tout accusé à être défendu par un avocat ».
Et il est vrai, à
cet égard, que ce qui compte, c’est que l’avocat ait accès au dossier et puisse
participer aux interrogatoires. Cette question risque de valoir un jour une
condamnation de la France à Strasbourg si l’on veut bien observer, d’une part,
que l’article préliminaire, III, al. 2, in
fine, CPP, affirme le droit d’être assisté d’un avocat non seulement pour
celui qui est « poursuivi », mais aussi pour celui qui est
« suspecté » et que, d’autre part, la jurisprudence européenne étend
cette obligation d’assistance « dès les premiers interrogatoires de
police », comme il vient d’être précisé et qu’elle conditionne les
restrictions à ce droit pour des raisons « impérieuses » et non plus
« valables ». C’est déjà le cas en Angleterre et au Pays de Galles,
où, selon M. Steward Field, on est
passé « d’une zone de non-droit à une zone de droit ».
J’avoue ne pas
comprendre que Maître Sauvayre
craigne que l’intervention de l’avocat au cours de la garde à vue, dans des
conditions rénovées en conformité avec la jurisprudence européenne, limite
ensuite sa marge de discussion au niveau de son intervention postérieure ;
il a même parlé de « cadeau empoisonné ». La défense ne doit pas être
frileuse et si les conditions d’intervention de l’avocat sont modifiées dans le
sens souhaité par le Bâtonnier Christian Charrière-Bournazel,
il appartiendra à chaque avocat d’adapter sa stratégie.
2) La question de la
place et du rôle de l’avocat dans le déroulement du procès pénal, se pose aussi
en aval du jugement.
α) C’est
d’abord la question du droit à l'assistance d'un avocat dans le procès
disciplinaire en prison, dont nous a parlé Jean-Paul Céré.
Les sanctions
disciplinaires pénitentiaires relevant du volet pénal de l'article 6, § 1,
elles doivent être prononcées au terme d'un procès équitable, donc avec
l'assistance d'un avocat[16],
ce qui est le cas, en France depuis le 1er novembre 2000. Ce respect
des prescriptions de la Convention EDH devrait s'accompagner de nouvelles
réformes et d'un accroissement des recours pour mettre tout ce procès
disciplinaire en harmonie avec le droit européen[17],
car J.P. Céré nous a dit que des
circulaires venaient encore entraver les droits de la défense des détenus.
β) C’est
aussi la question de la défense pénale devant les juridictions d’application
des peines, dont seule Madame Martine Herzog-Evans
pouvait nous parler savamment.
On rappellera que s’il a fallu attendre la
deuxième partie du XXème siècle pour que l’avocat puisse intervenir au stade de
l’exécution des peines, c’est parce qu’on se méfiait de lui, à un point tel
qu’il n’était pas admis à visiter le condamné en prison. Pour autant, malgré
les améliorations apportées par la juridictionnalisation de l’application des
peines par les réformes de 2000 et 2004, des difficultés subsistent : selon
Madame Herzog-Evans, des défenses restent
encore interdites dans certains domaines.
c)
Le débat sur le rôle des médias
Il serait
présomptueux de vouloir reprendre ici toute la question, après que Denis Salas,
spécialiste de cette question en ait parlé dès le début de nos travaux.
Pour m’être penché
sur ce thème il y a maintenant 15 ans[18],
j’ajouterai simplement deux remarques personnelles :
1) Première observation : il ne faut
pas confondre la question des relations des médias avec les acteurs du procès
pénal dans le cadre de l’exercice d’une défense pénale, avec la tendance
détestable des médias à instruire sur la place publique le procès d'hommes
publics importants, au mépris des garanties les plus élémentaires d'une bonne
justice. Le journalisme dit d'investigation cache souvent un journalisme de
délation. Alors qu’émile Zola défendait un innocent, bien souvent
les journalistes dits d’investigation chassent les coupables.
2) Seconde observation : l’actualité
récente a montré que désormais la relation « justice-médias » évolue
vers une utilisation des médias par les accusés dans le cadre de leur stratégie
de défense. C’est tout le sens du brillant exposé de Denis Salas, qui a souligné combien cette
justice médiatique était manichéenne, sans nuances et porteuse de graves
dangers pour la sérénité des juges.
ii – la défense pénale au cœur du métier d’avocat
C’est Hervé Croze,
professeur et avocat, qui écrivait récemment que « le cœur du métier d’avocat c’est la défense », pénale
bien sûr, mais aussi civile[19].
Onze ans plus tôt, Roger Merle
lui aussi professeur de droit et avocat (et même ancien Bâtonnier de l’ordre
des avocats de Toulouse) allait plus loin et écrivait que « seuls les avocats qui se consacrent exclusivement à la défense
pénale ont conservé, en dépit de la mutation contemporaine du barreau, les
traits originaux de l’avocat traditionnel »[20].
Je ne sais s’il écrirait la même chose aujourd’hui, car, à entendre les différents
intervenants avocats de profession, j’ai plutôt eu le sentiment que l’avocat
pénaliste s’était éloigné de l’avocat traditionnel, au point qu’on a pu évoquer
un « statut » de l’avocat pénaliste, avec la question d’une
« spécialité reconnue » ou d’un « métier spécifique ». Sauf
à considérer, avec Roger Merle, que pour
être avocat, il ne suffit pas d’être bon juriste et que « l’avocat pénaliste doit posséder d’autres cordes à son arc,
notamment la vocation de l’avocat plaidant, telle qu’on la concevait naguère et
qui s’estompe aujourd’hui chez les techniciens du droit des affaires, imbus de
la distinction du judiciaire et du juridique »[21].
Au-delà de ce débat, il me semble que la défense pénale
exercée par l’avocat est à la fois facteur de diversité (A) et facteur d’unité
(B), notamment dans le cadre du thème qui nous retient, celui de la défense
pénale.
A)
la défense pénale, facteur de diversité
C’est
la défense pénale qui introduit sans doute le plus de diversité dans l’exercice
du métier d’avocat, tout au moins si l’on s’en tient aux communications qui
nous ont été présentées. Catherine Glon
nous a d’ailleurs dit que « la
richesse de la profession d’avocat provenait de la diversité des réponses par
la diversité d’exercice ». J’ai relevé quatre facteurs de diversité.
a)
Diversité quant au mode d’exercice de la défense
1)
C’est tout d’abord le débat excellemment introduit et traité par Jean Danet, entre la défense de rupture et son
opposé, la défense de connivence.
Sans
reprendre ici l’ensemble de la question, je dirai que seule la première est
vraiment connue du grand public, la seconde évoquant une certaine forme de
complicité avec les autres acteurs du procès pénal que l’on ressent comme étant
un peu honteuse. Il y a un jugement de valeur qui est porté dans la
qualification de ces deux formes d’exercice de la défense.
Théorisée
en France par Maître Vergès qui
l’étendait à tout le procès pénal et parlait de « procès de rupture »,
elle a été vivement dénoncée par Roger Merle,
dans l’article que j’évoquais à l’instant. Il y voyait un exercice
« singulier » du métier d’avocat, « dans l’éclairage grisant des
feux de la rampe et du cirque »[22]
et la faisait remonter à …. la monarchie de Juillet, avec les procès politiques
« au cours desquels les accusés étaient défendus par des avocats qui
partageaient leur idéologie et se servaient de la barre comme d’une tribune
pour attaquer le pouvoir en place ». Une défense
« révolutionnaire » en quelque sorte, ce qui rejoint l’analyse de
Jean Danet sur le livre de Willard, l’avocat de Dimitrov accusé de l’incendie du
Reichstag : il y a dans la défense de rupture un objectif politique. Il
s’agirait d’une « rupture avec les conventions judiciaires, les règles
contraignantes de la procédure » et, ce qui est plus inquiétant, avec
« la déontologie »[23].
En tout cas, une prise de risque énorme.
2) La diversité
d’exercice de la défense pénale, c’est aussi la question de la défense pénale
active
Cette
question nous a été exposée par François Saint
Pierre qui a théorisé la notion de
« défense pénale active »[24],
et Xavier Pin a noté cette
évolution d’une « défense théâtrale » à une « défense
procédurale », d’une défense de « combat » à une défense de
« débat », voir de « contrat ».
Pour François Saint Pierre, la défense pénale ne peut plus se satisfaire d’argumentation,
d’éloquence, de conviction, de conseil, d’écoute et de confidence[25].
Elle doit être « active », c'est-à-dire se traduire par
« l’exercice des droits de la défense » ; on conviendra qu’on
est au cœur de notre sujet ! Cette défense qui ne compte pas sur les
autres pour plonger au cœur du doute, n’est pas confortable pour l’avocat. Mais
maître Frédéric Doyez a apporté un
léger bémol en insistant sur l’importance de l’efficacité de la défense,
quelque soit son mode d’exercice et sur l’idée que « la floraison des mots
ne cache pas obligatoirement le vide de la pensée ».
François
Saint Pierre nous a aussi livré un
plaidoyer pour la réforme envisagée de la suppression du juge d’instruction,
puisqu’il y voit l’occasion de mettre fin au pouvoir exorbitant de ce juge,
« pouvoir qui a été la cause d’abus et d’erreurs judiciaires en nombre et
en gravité incompatibles avec l’idée que l’on doit se faire de la sûreté dans
une démocratie ». C’est pourquoi, il plaide pour « partager ce
pouvoir entre le ministère public et l’avocat de la défense, dans une saine
dialectique judiciaire, dont le juge serait l’arbitre, constituerait une
garantie nécessaire. L’avocat de la défense serait investi d’une authentique
mission de contre-pouvoir judiciaire ». Il faut une sacrée foi en la justice
et en la force des réformes, pour oser espérer que la suppression du juge
d’instruction permettra l’avènement de ce contre-pouvoir. C’est un pari, mais
un pari risqué.
3)
Dans ce contexte, il revenait à Catherine Glon
la tâche difficile de confronter cette
défense pénale active à la déontologie de la vérité. Et nous avons assisté en
direct à un débat entre d’un côté Catherine Glon
et le Bâtonnier Farthouat et de l’autre
Jean-Yves Le borgne,
rejoint le lendemain par Pierre Beliveau.
Pour les premiers cités, il n’est pas question de plaider la relaxe ou
l’acquittement d’un accusé qui vous a avoué sa culpabilité (sauf s’il le fait
au dernier moment) ; pour les deux autres, au contraire, la vérité d’un
moment peut ne pas être la vérité d’un autre moment et ne se confond pas avec
la vérité tout court.
b)
Diversité quant à la nature du procès
On
ne saurait trop insister sur l’idée que le procès pénal est divers et que la
défense pénale doit s’adapter à cette diversité.
1) Il y a d’abord les
procès dits « sensibles », dont nous a parlé Maître Chantal Bonnard.
C’est
la définition du procès sensible qui retient l’attention ; si tout procès
est sensible pour celui qui y participe, pour le juriste, le procès sensible
est celui auquel s’intéressent les médias, le procès spectacle. Aujourd’hui, il
s’identifie essentiellement aux procès de
masse qui posent d’ailleurs un problème de définition ; un procureur
de la République de Paris les définit ainsi en 1998 : « cela consiste à poursuivre plusieurs personnes pour un fait
unique qui est imputé à toutes sans distinction, ni du rôle, ni de la
responsabilité particulière de chacun »[26].
Cela dépasse les affaires de terrorisme, on l'a vu, à Paris, avec le procès du
sentier et celui du sang contaminé. Les questions en suspens, outre celles
d'organisation de l'audience de jugement, concernent l'instruction et le
problème (en coût et en temps) de la communication des pièces de la procédure
(avec parfois plusieurs milliers de cotes). La numérisation sera peut-être la
solution.
2) Il y a aussi les
procès internationaux dont nous ont parlé Mesdames Joly-Sibuet pour la CPI et Maître Aïcha Condé pour le tribunal ad hoc au sujet du génocide rwandais. L’activité
des tribunaux pénaux internationaux a entraîné la naissance d’un nouveau droit
dont on peut se demander si certaines de ses règles ne peuvent pas être
transposées en droit interne. Mais Maître Condé a montré les limites de cette
procédure purement accusatoire et a souligné qu’il fallait être très prudent
sur d’éventuelles transpositions, notamment dans le domaine de la preuve. La
comparaison ne vaut pas toujours raison.
3) Diversité encore avec
le procès pénal en cassation. Maître
Claire Waquet a souligné le
caractère spécifique de la défense pénale en cassation et a insisté sur les
pouvoirs propres du président de la chambre d’accusation. Elle a aussi regretté
qu’il y ait plus d’arrêts de cassation lorsque le pourvoi du procureur général
attaque un arrêt de non-renvoi, que lorsqu’une partie privée conteste un arrêt
de renvoi !
4) Il y a enfin la
défense pénale des mineurs. Dans leur rapport commun, Madame le Bâtonnier Picot et mon collègue Philippe Bonfils ont montré que la défense pénale
des mineurs était spécifique par rapport à celle des majeurs, mais que même au
sein de ce type de défense, il fallait distinguer entre celle du mineur
délinquant et celle du mineur victime. Encore que deux facteurs communs aient
été soulignés :
-
D’une
part, la faiblesse, l’immaturité, l’inexpérience des mineurs, « conduisent
leur avocat à être plus qu’un défenseur », puisqu’il devra
« conjuguer pédagogie et psychologie avec la connaissance du droit et de
la procédure ».
-
D’autre
part, « la qualité de la défense pénale des mineurs dépend largement de
l’action collective des barreaux », en raison notamment de la faiblesse de
la rémunération au titre de l’aide juridictionnelle.
En
revanche, nos deux intervenants ont souligné que « du point de vue des
droits de la défense, le mineur victime est moins bien traité que le mineur
délinquant ».
c)
Diversité enfin quant au client de l’avocat de la
défense
Madame Beziz a insisté sur l’apparition récente
du mot « victime » dans le code (en 1970). Mais elle a aussi noté une
accélération du mouvement en faveur des victimes, mouvement qui risque de nous
entraîner plus loin avec le rapport Léger.
J’ajouterai que, progressivement, un bureau d’aide aux victimes est mis en
place auprès de chaque juge délégué aux victimes. Faut-il y voir une
conséquence du Bureau du Conseil des victimes de la Cour pénale
internationale ?
d)
Diversité quant aux modes de poursuite
J’ai été
particulièrement sensible aux propos de M. le Procureur général Viout qui, avec beaucoup de hauteur de
vue, a développé la thèse d’une défense forte, y compris dans les modes alternatifs
des poursuites, que Madame Chavent-Leclère
a décrits. Surtout, il a eu raison d’insister sur l’idée qu’il n’y a pas de
justice « infra-pénale » : il y a lieu à poursuivre ou pas et
les modes alternatifs s’insèrent dans le cadre d’une substitution à la
poursuite, pas dans le cadre d’un champ nouveau où, de toute façon, il n’y
avait pas place pour une poursuite.
Mais
à côté de ces facteurs nombreux de diversité qui correspondent à la richesse
d’exercice de la profession d’avocat, on trouve aussi des facteurs d’unité qui
traduisent l’unité que cette même profession sait retrouver, notamment lorsque
l’avocat doit être protégé dans l’exercice de la défense.
B)
la défense pénale, facteur d’unité
Deux grands thèmes traduisent cette unité.
a)
La protection de l’avocat pénaliste
1) L'office de l'avocat est protégé au
titre des droits fondamentaux, d’abord
constitutionnellement, ensuite au niveau européen, l'article 6 § 3, c, de la Convention EDH, stipulant que
tout accusé a droit « ... à avoir
l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de
rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat
d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent ».
2) L’avocat est protégé par sa déontologie
et M. le Bâtonnier Farthouat a eu
raison de souligner d’emblée qu’il n’y a pas une déontologie propre à l’avocat
pénaliste. La « déontologie est une
et gouverne l’activité de l’avocat quel que soit le domaine
d’intervention ». S’il y a un particularisme en la matière pour
l’avocat pénaliste, c’est d’être « plus
que les autres avocats, irréprochable ». à la fois dans le conseil, en s’abstenant d’apporter son aide
aux tentatives de violation de la loi ;
dans ses relations avec un client en garde à vue ou emprisonné ;
dans ses relations avec les tiers. Maître Le borgne a aussi insisté sur ces aspects.
3) La protection du secret de l’avocat. Selon
Maître Jean-Félix Luciani, qui
nous a fourni un exposé savant du sujet, « le
secret me renvoie à la défense du client ». Elle est affaire individuelle,
au cas par cas, même si elle aussi objet de la loi.
b)
La relation de l’avocat avec son client
Elle a été vue,
principalement, à travers le prisme de la déontologie de l’avocat dans sa dimension
du secret, du conseil et de la relation avec le client détenu avec la vérité.
C’est
essentiellement la question de la rémunération de l’avocat pénaliste qui a été
abordée par Maître Sabater. Là
encore a été affirmé le principe de la non-spécificité de l’avocat pénaliste et
trois mots clefs ont été prononcés : désintéressement, modération et
probité, sans oublier qu’il y a une vraie question d’aide juridictionnelle
(thème aussi abordé par M. Field)
dans le cadre d’un marché libre.
La relation avec
l’avocat doit aussi être une question de confiance, thème sur lequel Maître
Gaël Candela a insisté dans le
cadre d’une désignation d’office. Il a souligné combien cette confiance était
alors encore plus nécessaire et indiqué que parfois elle se prolongeait dans une
relation plus pérenne.
XXX
En
guise de conclusion, la défense pénale doit rester une défense humaine, car la
technique procédurale est au service d’une cause, d’un humanisme. Dans le
domaine du droit du procès, la fin du XXème siècle aura été marquée par le
passage de la technique procédurale à l’humanisme processuelle ; il ne
faudrait pas que le début du XXIème siècle, avec l’ère du numérique, anéantisse
cette évolution.
La
défense pénale doit rester en harmonie avec notre devise républicaine :
-
Libre ;
-
Égale
dans sa dimension de l’égalité des armes et sans discrimination entre les
justiciables ;
-
Solidaire,
qui est le mot moderne de la fraternité, notamment par un budget décent d’aide
juridictionnelle.
[1] Paris,
4 juill. 2001 : JCP 2001, II, 10627.
[2] V.
J.-L. Cocusse et W. Feugère : Gaz. Pal. 26 mai 2005,
doctr. – R. Martin : JCP 2005, act. 283,
p. 991.
[3] C. Goasguen, Le
Figaro magazine 10 nov. 2001, p. 30.
[4] F. Helie
(Traité de l'instruction criminelle,
2e éd., 1866, t. 1, p. 4) soulignait cette idée d'équilibre « entre deux intérêts également
puissants, également sacrés, qui veulent à la fois être protégés, l'intérêt
général de la société qui veut la juste et prompte répression des délits,
l'intérêt des accusés qui est lui aussi un intérêt social et qui exige une complète
garantie des droits de la collectivité et de la défense ».
[5] Déc. 96-377 DC,
16 juill. 1996, § 16, Perquisitions
de nuit : D. 1997, 69, note B. Merarzot ; JCP 1996, II, 22709,
note N. Van Tuong.
[6] CEDH, 10 oct. 2006 Pessino c/ France, D. 2007, 124, note D.
Roets. Cass. Ass. plén. 13 fév. 2009, Bull.
crim. n° 1.
[7]
V. L’instruction des affaires pénales en
Europe, étude de législation comparée du Sénat, n° 195, mars 2009, sur le
site du Sénat.
[8]
V. par exemple, Eva Joly qui interpelle le Président de la République au lendemain de son discours du 7 janvier
2009 à la Cour de cassation, par lequel il annonce son souhait de supprimer le
juge d’instruction, Monsieur le
Président, Le Monde, 16 janvier 2009, p. 19.
[9]
En contrepoint, J. Pradel, Tous les
péchés du juge d’instruction méritent-ils sa mise à mort ? D. 2009,
438.
[10]
Et sur lesquels, v. S. Guinchard, Menaces sur la justice des droits de l’homme
et les droits fondamentaux de procédure, in Mélanges Jacques Normand,
Litec, septembre 2003, p. 209. Requiem
joyeux pour la mort annoncée du juge d’instruction, in ouvrage collectif sur l’anniversaire des code pénal et
d’instruction criminelle, Université Paris 2/Dalloz, 2010.
[11] CEDH, 6 juin 2000, Averill c/ Royaume-Uni : Journal
des droits de l'homme, supplément aux Annonces
de la Seine, 31 juill. 2000.
[12] CEDH, 27 nov. 2008, Salduz c/ Turquie, JCP 2009, I, 104, n°
7, obs. Sudre.
[13] Ibid., § 52.
[14] Ibid., § 55.
[15] Ibid., § 55.
[16] CEDH, 9 oct. 2003, Ezeh et Connors c/ Royaume Uni, JCP 2004,
I, 107, n° 9, obs. Sudre.
[17] J.P. Céré, L'article 6, CEDH et le procès disciplinaire en prison : JCP 2001, I, 316. – M. Herzog-Evans, Actualité du droit pénitentiaire : RTDH 2001-45, p. 15.
[18] Les procès hors les murs, Mélanges Gérard Cornu, P.U.F.,
1994, p. 201. La Justice, objet de
consommation courante ou la banalisation d’une justice médiatique,
contribution aux Mélanges offerts à Jean Calais-Auloy,
Dalloz, p. 461 et s. V. T. corr. Lyon, 5 juill. 1994 : Gaz. Pal. 25 mai 1995. TGI Paris,
3 avr. 1996 : Gaz. Pal.
1996, 584 et doctr. 1406,
chron. J. Cl. Woog affaire
Bonnet/Guinchard et Noir).
[19] Revue Procédures, octobre 2009, Repère n° 9.
[20] R. Merle, in Revue Justices, 1998-10, La justice pénale, p. 91.
[21] Ibid.
[22] Revue Justices, 1998-10,
p. 91.
[23] Ibid. p. 93.
[24] Avocat de la
défense, Odile Jacob, éd. 2009.
[25] P. 159.
[26] Bulletin du Bâtonnier de Paris, 13 oct. 1998, no 33.
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