BELLES PAGES 14: PROCÉDURE CIVILE, LE JUGE CIVIL

SOMMAIRE DES BELLES PAGES 12 À 15

Belles pages 12 : le socle

I – LE SOCLE DES DROITS FONDAMENTAUX

Belles pages 13 : le code

II – HOMMAGE AUX RÉDACTEURS DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE

III- TOUCHE PAS À MON CODE !

IV – LE CODE DE PROCÉDURE CIVILE ENTRE SON PASSÉ ET SON AVENIR

Belles pages 14 : le juge civil

V – HOMMAGE AU JUGE DES RÉFÉRÉS

VI – LA RÉFORME DE LA PROCÉDURE D’APPEL

VII – L’AUTORITÉ DE LA CHOSE QUI N’A PAS ÉTÉ JUGÉE

Belles pages 15 : la volonté de réformer

VIII – LA RÉFORME AVORTÉE DE LA GÉNÉRALISATION DE L’EXÉCUTION PROVISOIRE DE PLEIN DROIT

A)    1ère partie : un bon exemple de la France d’en haut contre la France d’en bas

B)    2de partie : le droit de libre critique

IX – LA « FEUILLE DE ROUTE » DE LA COMMISSION « GUINCHARD »

BELLES PAGES 14 : LE JUGE CIVIL

V – HOMMAGE AU JUGE DES RÉFÉRÉS

Publié en avril 2001 (Mégacode de procédure civile, ss article 810, Dalloz éd.)

001. Hommage. Phénomène fondamental de notre siècle finissant, au plan procédural, le référé correspond souvent à la moitié de l'activité d'une juridiction. Il a pour lui sa rapidité, le respect du contradictoire, la présence, en principe, d'un seul juge, l'exécution provisoire de droit, des cas d'intervention quasiment illimités à s'en tenir aux termes utilisés dans les art. 808 et 809. Juge de l'évident et du provisoire comme il a été maintes fois souligné par la doctrine la plus autorisée (Normand in RTD civ.), il a bénéficié d'un concours exceptionnel de circonstances, à commencer par la présence, à la tête des TGI les plus importants, tels que celui de Paris, de magistrats de très grande qualité, assistés de délégataires, non moins confirmés. Il faut ici leur rendre hommage pour le passé et pour le présent. Sans eux, sans la qualité de la rédaction de certaines ordonnances, véritable œuvre de doctrine avant même que d'être œuvre de justice, le référé serait peut-être tombé, sinon en désuétude, tout au moins en léthargie. C'est en grande partie à ses ordonnances de référé que l'on reconnaît un très grand magistrat : seul face aux parties et à sa feuille de papier blanc ou à l'écran de son ordinateur, il répond à une urgence, à une situation qui nécessite son intervention immédiate. Hommage lui soit rendu. Hommage d'autant plus fort que le référé a été “un instrument de moralisation de la vie juridique” (V. J. Normand, Les fonctions du référé, in Les mesures provisoires en droits belge, français et italien, Bruylant, 1999. 73 spéc., p. 87). Grâce à lui, chacun sait que le maquis de la procédure ne peut pas profiter à un adversaire de mauvaise foi.

VI – LA RÉFORME DE LA PROCÉDURE D’APPEL

INÉDIT: transcription des notes de serge guinchard

ayant servi à son audition sur

« la modernisation du procès civil en appel

devant la formation collégiale »

28 janvier 2008

(mission magendie 2)

            Suite à l’audition du 28 janvier 2008 devant la Commission dite « Magendie 2 », du nom de son président, M. le Premier Président Jean-Claude Magendie, en la Chambre du conseil de la Cour d’appel de Paris, le soussigné transmet à toutes fins utiles la transcription des notes qui lui ont servi de support à sa communication.

            A s’en tenir aux questions posées dans le document transmis à l’intéressé par Madame Marie-Dominique Trapet, il me semble possible d’articuler mes réponses à vos questions autours des deux axes suivants :

1)      Accélérer le cours de l’instance civile d’appel

2)      Conforter et même promouvoir le procès d’appel comme voie d’achèvement du litige

Pour simplifier, je suis favorable à ce que j’appelle une démarche inversée, afin de respecter l’équilibre du procès dans le rôle respectif du juge et des parties :

-          plus de pouvoirs au juge dans l’accélération du cours des instances civiles d’appel : c’est la police de l’instance,

-          conforter la liberté des parties dans la détermination du périmètre du procès : c’est la maîtrise de la matière litigieuse et des parties au procès d’appel

i – la police de l’instance appartient au juge : accélérer le cours de l’instance civile d’appel

             Parce que la justice est rendue par un juge qui appartient au service public de la justice, parce que la société met à la disposition des justiciables les moyens de trancher leurs litiges, la gestion du temps de l’instance ne peut appartenir aux parties ; c’est le juge qui doit en fixer le tempo, les rythmes.

            A cette fin, il faut :

-          chasser le dilatoire et les mauvaises pratiques ;

-          agir sur la structure du procès.

A)    chasser le dilatoire et les mauvaises pratiques

a) Cela suppose, avant toute chose, de pouvoir sanctionner les délais qu’on serait conduit à fixer. Rien ne sert d’en fixer si on ne peut pas les sanctionner efficacement.

1) Les délais

            La note transmise en éléments de débat évoque l’idée de fixer des délais pour l’appelant et pour l’intimé, avec fixation d’une date obligatoire de mise en état, à la fois pour faire le point de l’avancement de l’affaire et pour vérifier si elle peut être audiencée de suite ou plus tard.

            Il faut observer que les textes permettent déjà d’enjoindre des délais et de jouer entre un circuit court, normal ou long. Les pratiques de calendrier de procédure vont aussi en ce sens. Je vois donc mal comment rigidifier davantage dans les textes la question des délais.

            Ainsi, sur la question plus particulière qui a été posée de réduire le délai de l’article 915, CPC, on risque d’aboutir à un effet pervers, avec un appel purement conservatoire, des conclusions de précaution suivies de conclusions additionnelles. La solution est sans doute plus dans la recherche de sanctions adéquates et effectives, plus que dans le raccourcissement d’un délai particulier, qui, de toute façon, porte en lui ses limites.

2)      Les sanctions

Chacun sait bien dans cette enceinte que je suis favorable au principe de loyauté dans les relations processuelles, envisagé même comme un nouveau principe directeur du procès, de tous les procès, pas seulement civils, puisque j’ai été le premier à conceptualiser cette idée, dès 1999, dans les Mélanges de Paris 2 pour le XXIème siècle, Clefs pour le siècle (Dalloz, 2000) et que l’idée a été constamment reprise ensuite dans les éditions du précis Dalloz de Droit processuel.

            Je suis donc favorable à des sanctions systématiques pour chaque type de délai, pour chaque violation du principe de loyauté. En l’occurrence, en matière civile, les seules sanctions efficaces en matière de délai, ce sont la déchéance, la forclusion et le jugement de l’affaire au seul vu des écritures en possession du juge. On a déjà 469, 780, 781 dans la rédaction du décret du 28 décembre 2005.

            S’il s’agit de sanctionner la non comparution à une audience de mise en état, pourquoi pas la sanction de la déchéance, quitte à réserver l’empêchement légitime ? Et à juger comme en matière de défaut de comparution au vu de ce que les parties ont déjà fourni ?

b) On peut aussi chasser le dilatoire en s’intéressant aux pratiques de communication de pièces et de rédaction des écritures, même si, sur ce point, une mauvaise rédaction n’a pas nécessairement une raison dilatoire ; je préfère parler de mauvaises pratiques.

1) Quant à la communication des pièces, je n’ai pas d’idée particulière sur la proposition de la note d’envisager une liasse de pièces déposées au greffe et conservée par le greffier. Pourquoi pas ? En a-t-on les moyens ? Qui consultera la liasse ? Selon quelle amplitude horaire ? Avec quelle sécurité ?

2) Quant à la rédaction des écritures, vous vous interrogez sur l’opportunité d’exiger une structuration avec : têtes de chapitres, ordre, fondement invoqués, numérotation des prétentions, etc…

            Aujourd’hui, la Cour de cassation juge que les conclusions des parties ne sont pas soumises aux règles de rédaction des jugements quant à la structure motifs/dispositif.

            Si l’on veut changer cette règle, il faut donc un texte, ce qui pose la question de la rigidification des pratiques. Est-ce opportun ? Je suis perplexe sur cette opportunité au double regard :

-          De ne pas trop rigidifier la liberté des parties, alors que dans le même temps on a allégé les obligations du juge dans la rédaction des jugements ; il serait paradoxal et inéquitable d’exiger plus des auxiliaires de justice qu’on n’exige de celui qui dit le droit. Mon sentiment, c’est que bientôt, avec la théorie des vases communicants, on aura un jugement en partie rédigée par les parties ! D’autant plus qu’avec l’allègement de la rédaction du jugement, il n’est plus obligatoirement compréhensible par lui-même, intrinsèquement parlant. A quand alors, le rétablissement des qualités ?

-          Des modalités de structuration si l’on devait retenir cette idée : je m’en tiendrai, prudemment, à l’obligation de séparer :

§  un exposé sommaire des faits concluants ;

§  la procédure de première instance, dans les seuls éléments pertinents ;

§  les demandes avec les moyens invoqués en fait (= les faits concluants) et en droit (= le droit pertinent) ;

§  un dispositif.

Mais alors, quelle sanction ?

- Si l’on prévoit l’irrecevabilité, on aura des contentieux sur le contentieux, devant la Cour de cassation, voire devant la Cour européenne des droits de l’homme (ce qui n’est pas le but recherché, je suppose !), pour savoir si les moyens sur lesquels la Cour d’appel s’est fondée pour déclarer les écritures irrecevables étaient ou non suffisants.

- Je crois donc plus en la persuasion qu’à la sanction, aux bonnes pratiques qu’aux textes du code.

- Est-ce que la sanction que « la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif » ne serait pas suffisante ?
 B)    agir sur la structure du procès civil

Il s’agit toujours de viser à accélérer le cours du procès d’appel. J’ai toujours été favorable à un procès en deux parties.   

a)      Une phase d’instruction autonome par rapport à la phase de jugement

1) La tentative est ancienne :

- déjà, en 1935, on avait divisé le procès en deux phases :

§  Une phase d’examen de tous les incidents ne touchant pas au fond du débat et relatifs aux exceptions et fins de non-recevoir ;

§  Une phase d’examen au fond

- Même système, en 1938, dans l’ancienne procédure de saisie immobilière.

- Décret du 22 décembre 1958 : il réagit contre la jurisprudence qui, à l’encontre de la réforme de 1935, avait introduit une certaine souplesse dans la mise en œuvre de cette réforme : il impose que toutes les exceptions et fins de non-recevoir soient invoquées avant que le fond ne fût abordé (art. 192, ACPC).

- Les décrets des 20 juillet et 20 août 1972 avaient marqué un recul en ce sens.

- Mais le Nouveau code a développé cette tendance amorcée en 1935 : par l’accroissement des pouvoirs du juge de la mise en état et en freinant certaines possibilités de recours contre certains types de jugements (relatifs à l’instruction par exemple).

- Surtout, le décret du 28 décembre 1998, accroît la distinction, procès des incidents/procès au fond.

- Et le décret du 28 décembre 2005 accroît cette scission du procès en deux phases en reconnaissant l’autorité de la chose jugée à certaines décisions du juge de la mise en état.

            2) Les principes d’UNIDROIT pour les règles transnationales de procédure civile retiennent aussi cette idée des deux phases. Ils en ont même trois avec celle de l’introduction de l’instance.     

3) Ceci étant, même très favorable à cette distinction, je voudrais signaler deux difficultés :

- la première, c’est que votre mission ne concerne que la procédure d’appel ; scinder encore plus le procès d’appel en deux phases bien distinctes, n’a de sens que s’il en est de même en première instance, d’autant plus que les textes sont les mêmes.

- la seconde difficulté, c’est que le Conseil d’Etat a jugé, le 16 janvier &976, sur le décret n° 73-1122 du décret du 17 décembre 1973, que si un décret pouvait accorder certains pouvoirs au juge chargé du contrôle de expertises, c’était à condition de respecter la compétence du TGI quant à la régularisation de la procédure d’expertise et quant au fond des affaires. Sinon, il y aurait création d’un nouvel ordre de juridiction, ce qui suppose de passer par la voie législative, en raison de la conception très large que le Conseil constitutionnel et le Conseil d’Etat ont de la notion d’ordre de juridiction.

            Sous cette réserve, je suis favorable à une procédure en deux phases. Quant aux exemples anglais ou espagnol cités dans la note qui m’a été transmise, il faudrait vérifier que toutes choses sont égales par ailleurs, avant de valider leurs solutions. Côté droit anglais, les traditions sont vraiment différentes.

b)      Elargir la compétence du conseiller de la mise en état aux fins de non-recevoir et ne pas maintenir la distinction entre celles-ci et les exceptions ?

Deux questions distinctes en fait.

1) Je ne toucherai pas à la distinction conceptuelle des deux notions, parce qu’on ne peut revenir sur deux mille ans d’élaboration de cette distinction, sans de sérieuses raisons, parce leurs finalités sont différentes.

- La fin de non-recevoir est un obstacle définitif à l’action, alors que l’exception est un obstacle temporaire.

- La première existait déjà en droit romain et dans l’Ancien droit, sous le nom d’exceptions péremptoires. Certes, le code de 1806 n’avait pas repris la distinction et ne connaissait que les défenses au fond et les exceptions de procédure ; et c’est la doctrine qui a réintroduit la notion, notion que le décret-loi du 30 octobre 1935 fit entrer dans le code, mais en soumettant expressément les fins de non-recevoir au régime… des exceptions de procédure ! Et c’est le décret-loi du 20 juillet 1972 qui consacra un régime propre aux fins de non-recevoir.

- Jacques Héron avait proposé de ne conserver que deux notions : les défenses au fond et les défenses « procédurales », regroupant les actuelles exceptions de procédure et les fins de non-recevoir.

- Inconvénient : on gomme la différence de régime et l’idée qu’il y a aussi des exceptions de procédure qui peuvent être mises en œuvre tout au long de l’instance : ce sont les incidents d’instance.

2) Sur la possibilité que le conseiller de la mise en état examine les fins de non-recevoir, j’y suis favorable et cela permettrait de réparer la mauvaise rédaction des textes issus du décret du 28 décembre 2005, quant à la notion d’incidents mettant fin à l’instance (art. 771), rédaction qui a conduit la Cour de cassation à rendre un avis, le 13 novembre 2006, excluant les fins de non-recevoir de la compétence du juge de la mise en état.

ii – conforter, voire promouvoir l’appel comme voie d’achèvement du procès

             Il faut rappeler ici que si le Nouveau code a favorisé le développement de l’appel comme voie d’achèvement du procès, ce n’est pas pour prolonger inutilement le procès d’appel, mais pour éviter un retour devant le premier juge, pour contrer l’effet de ce qu’on avait appelé « le jeu de yo-yo », avec des plaideurs cultivant le dilatoire, au point de revenir devant un juge pour retarder l’issue finale de l’affaire.

            Les rédacteurs du Nouveau code l’ont fait de plusieurs façons qui conservent leur pertinence :

- extension des demandes nouvelles recevables ;

- élargissement éventuel du personnel du procès ;

- développement de l’effet dévolutif et de l’évocation ;

- accélération de la procédure par la création d’autres modèles que la procédure ordinaire.

            Il ne faudrait pas qu’une pure logique de gestion des flux freine cette évolution, revienne en arrière, alors que :

-          Paradoxalement, le nombre d’appels diminue,

-          A limiter l’achèvement du procès en appel, on réduit peut-être la durée de ce niveau d’instance, mais pas la durée de l’ensemble de l’affaire, puisqu’il faudra revenir devant le premier juge ;

-          Surtout, parce que depuis deux arrêts de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation (7 juillet 2006 sur l’autorité de l chose qui n’a pas été jugée et 21 décembre 2007 sur la simple faculté pour le juge de relever d’office les moyens de droit), le justiciable n’a comme seule soupape de sortie vers une décision disant le droit, que l’appel voie d’achèvement !

A)    la nouvelle donne avec les deux arrêts du 7 juillet 2006 et 21 décembre 2007

a)      Le premier de ces deux arrêts de l’Assemblée plénière, opère un revirement remarqué quant au périmètre de l’autorité de la chose jugée.

Désormais, tous les moyens de droit doivent être concentrés dans les écritures soumises au premier juge, puisque le jugement que celui-ci rendra aura autorité de chose jugée, non seulement sur ce qu’il a réellement jugé, mais aussi sur ce qu’il n’aura pas jugé mais que les parties auraient dû soulever devant lui !

Cette nouvelle définition de l’autorité de la chose qui n’a pas été jugée ne peut pas ne pas avoir d’incidence sur le maintien de l’appel voie d’achèvement, sauf à remettre en cause l’effectivité du droit d’accès à un juge et le devoir de protection juridictionnelle que l’Etat doit à chacun.

1) En effet, s’il est légitime que la consécration du principe de loyauté dans les relations entre les parties et entre les parties et le juge, se concrétise par une règle de concentration des moyens pour éviter le retour dilatoire au juge du premier degré et que des plaideurs déloyaux ne présentent des contestations à répétition sous des qualifications juridiques différentes, il est dangereux que la sanction en soit recherchée dans une nouvelle définition de l’autorité de la chose jugée, qui revient à reconnaître l’autorité de la chose qui n’a pas été jugée, tout au moins, si des gardes fous ne sont pas posés. Et c’est là qu’intervient la notion d’appel voie d’achèvement.

2) Au niveau de l’appel en effet, la chose jugée est entièrement remise en question devant le juge du second degré par l’effet dévolutif. Le changement de fondement juridique devant la cour d’appel, n’est pas en lui-même dilatoire, puisqu’il s’insère dans  un processus évolutif de la chose jugée, en intégrant la réponse des premiers juges au raisonnement initial des parties : c’est parce qu’une partie se voit déboutée sur le fondement auquel elle avait pensé, que, dans le cadre de l’achèvement de son procès, elle peut présenter sa demande, non pas véritablement nouvelle, puisqu’elle tend aux mêmes fins, mais complémentaire de la première.

3) Au-delà de la question de la responsabilité civile professionnelle de l’avocat de première instance, c’est toute la conception de l’accès effectif à un juge qui est en cause :

- on peut interdire de recommencer un procès devant un nouveau juge du premier degré, au motif qu’on aurait dû songer à toutes les qualifications possibles, à tous les fondements juridiques imaginables, parce que, par hypothèse, le premier jugement a alors acquis force de chose jugée (on suppose qu’appel n’a pas été formé) et que l’identité d’objet de la demande est patente ;

- mais on ne peut pas tenir le même raisonnement en appel, puisque, par hypothèse, l’autorité du premier jugement est remise en question devant le juge d’appel, avec un effet dévolutif plein et entier, précisément pour que le juge d’appel puisse en connaître dans toutes ses dimensions, afin d’éviter de retourner devant un juge du premier degré.

             En d’autres termes, l’arrêt de l’Assemblée plénière du 7 juillet 2006 porte en lui-même la consécration de l’appel voie d’achèvement, sauf à se satisfaire d’un déni de justice. L’équation est simple :

• Ou bien, on approuve la solution du 7 juillet 2006 et sa conséquence de l’interdiction de retourner devant le premier juge, mais alors il faut ouvrir largement la voie d’achèvement de l’appel, pour que le droit soit dit ;
• Ou bien, on veut limiter, voire supprimer l’appel comme voie d’achèvement et alors il faut remettre en question la solution du 7 juillet 2006 pour permettre aux parties de revenir devant un juge du premier degré, pour que le droit soit dit.
• Mais on ne peut avoir les deux solutions cumulativement, sauf à encourir le risque d’un déni de justice. Et je suis frappé de constater que dans cette affaire du 7 juillet 2006, on a oublié la dimension européenne du droit effectif à un juge.

 Et c’est précisément la Cour de justice des communautés européennes qui est venue nous le rappeler, dans un arrêt du 18 juillet 2007.

            Dans un § 59, elle affirme que, selon le droit italien, l’article 2909 du code civil s’oppose non seulement à la réouverture dans un second litige, des moyens qui ont déjà été expressément tranchés à titre définitif, mais aussi à ce que soient abordées des questions qui auraient pu être soulevées dans le cadre d’un litige antérieur et qui ne l’ont pas été. Il s’agit donc de la solution retenue par la Cour de cassation le 7 juillet 2006.

            Dans le même § 59, la Cour de justice affirme qu’une telle disposition peut notamment avoir pour effet de faire échec à l’application du droit communautaire par un juge national, puisque les parties qui n’auraient pas soulevé ce moyen ne pourraient plus le faire par la suite.

            Et de poursuivre, § 63, qu’en conséquence, il convient de dire pour droit que le droit communautaire s’oppose à l’application d’une disposition du droit national visant à consacrer le principe de l’autorité de la chose jugée, telle que prévue à l’article 2909, C. civ. italien.

            Certes, l’arrêt ne concerne pas la voie d’achèvement et est inspiré par le principe de la primauté du droit communautaire sur le droit national, mais il montre bien les limites de la solution de l’Assemblée plénière du 7 juillet 2006 :

-          Pour l’application du droit communautaire, cette conception très rigide, oblige à écarter un texte de droit national ;

-          Pour l’application du droit national, elle oblige à consacrer l’appel voie d’achèvement.

 En conclusion, revenir à une conception de l’appel simple voie de réformation, dans le contexte de la solution du 7 juillet 2006 que j’approuve par ailleurs :

-          C’est non seulement revenir 200 ans en arrière, au code de 1806 et ce n’est pas ma conception de la modernité ;

-          C’est aussi violer l’effectivité du droit à un juge, donc nous exposer à une condamnation par la Cour européenne des droits de l’homme pour déni de justice et non-respect du contradictoire (a autorité ce qui n’a pas été débattu).

La voie d’appel, voie d’achèvement est aujourd’hui rendue indispensable par la solution du 7 juillet 2006. On ne peut pas fermer toutes les voies en même temps, alors qu’à l’arrêt du  7 juillet 2006 s’ajoute celui du 21 décembre 2007.

b)      L’arrêt du 21 décembre 2007

Dans cet arrêt l’Assemblée plénière juge que, certes le juge a l’obligation de donner ou restituer leur exacte qualification aux actes et faits litigieux (art. 12, al. 2), mais que cette obligation ne concerne que ceux des actes et faits litigieux (spécialement) invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions et que, dans le cas contraire, ce n’est qu’une simple faculté.

1) Pour bien comprendre le sens et la portée de la solution, il faut savoir qu’en l’espèce :

- il s’agissait de passer d’un fondement « garantie des vices cachés » à un fondement « manquement à l’obligation de délivrance » et que, jusqu’ici, la première chambre civile en faisait une obligation pour le juge ;

- que ce second fondement n’avait pas été spécialement invoqué par les parties, qu’il se trouvait dans les faits « adventices » (pour reprendre la terminologie de Motulsky) et que selon l’article 7 alinéa 2, CPC, le juge n’a pas l’obligation de relever ces faits.

2) En d’autres termes, la solution est parfaitement justifiée au regard des textes actuels et elle confirme expressément la double thèse que nous avons défendue dans le Précis de Procédure civile (n° 625), ce que souligne d’ailleurs Monsieur le Premier avocat général Régis de Gouttes :

- il n’y a pas de raison de traiter différemment la requalification du relevé d’office d’un moyen de droit, car requalifier c’est relever d’office ;

- et en l’état actuel de l’article 7, alinéa 2, CPC, on ne peut pas obliger le juge à extraire du dossier des faits adventices, donc à requalifier ou à relever un moyen de droit sur des faits que les parties n’ont pas spécialement allégués.

3) Pour autant, cet arrêt conforte indirectement la solution de l’appel voie d’achèvement, de la même façon que celui du 7 juillet 2006 et en articulation totale avec lui :

- ou bien, on admet les deux solutions de 2006 et 2007, et alors on a la situation suivante :

§  Les parties ne peuvent obtenir du juge une requalification ou un relevé d’office d’un moyen de droit reposant sur des faits non spécialement invoqués par elles, mais qui sont dans le dossier, pour la double raison du principe de concentration des moyens (lui-même expression du principe de loyauté) et de la rédaction actuelle de l’article 7, alinéa 2, CPC ;

§  Mais alors, il faut ouvrir largement la voie d’appel comme voie d’achèvement pour que cette double sanction ne vienne pas porter une atteinte disproportionnée au droit à un juge.

- ou bien, on ferme la voie d’achèvement et alors il faut revenir sur l’une ou l’autre des deux solutions de la Cour de cassation, au besoin en modifiant l’article 7, alinéa 2, CPC :

§  Soit on supprime le principe de concentration des moyens et le juge peut ne pas avoir l’obligation de requalifier ou de relever d’office des moyens de droit tirés des faits adventices ; et cela ne me semble pas correspondre à une conception moderne du procès fondé sur la loyauté.

§  Soit on oblige le juge à requalifier et à relever d’office les moyens de droit, même sur des faits adventices (en modifiant l’article 7, al. 2, CPC) et alors on peut garder la solution de l’exigence d’une concentration des moyens.

§   

c)      En guise de conclusion sur l’appel voie d’achèvement confrontée aux arrêts des 7 juillet 2006 et 21 décembre 2007

à tout prendre, des trois solutions envisagées dont le cumul fait débat au regard du droit effectif à un juge, je préfère conserver :

-          La concentration des moyens, quitte à la transposer en appel, par un principe de concentration des demandes et des défenses (y compris les preuves) pour exiger que celles-ci soient toutes présentées in limine litis du procès d’appel ;

-          La pratique actuelle des faits adventices pour une raison de réalisme : passer à une obligation du juge de relever les moyens de droit, c’est risquer de nombreux procès en responsabilité de l’Etat pour faute du service public de la justice ; ce qui n’empêche pas d’encourager les juges a user de la faculté que leur reconnaît la Cour de cassation de relever d’office les moyens de droit fondés sur des faits adventices ;

-          Et le maintien de l’appel de voie d’achèvement.

B)    le juge d’appel, juge de cassation ?

Les juges d’appel doivent rester des juges du fond. Ils n’ont pas vocation à devenir des juges de cassation pour deux raisons :

-          on voit mal autant de juges de cassation que de juges d’appel ! Il y a une certaine contradiction à envisager d’évoluer en ce sens. S’il y a trente cours de cassation, il n’y en a plus aucune.

-          Et on comprendrait mal que les cours d’appel, abandonnant l’appel voie d’achèvement pour s’en tenir à l’appel voie de réformation, se rapproche du rôle actuellement tenu par la seule Cour de cassation, alors que la-dite Cour de cassation, dans le même temps, n’est pas toujours éloignée d’une conception du procès en cassation comme un procès d’achèvement.

VII – L’AUTORITÉ DE LA CHOSE QUI N’A PAS ÉTÉ JUGÉE

l’autorité de la chose qui n’a pas été jugée

à l’épreuve des nouveaux principes directeurs du procès civil

et de la simple faculté pour le juge

de « changer le fondement juridique des demandes »

(publié en juin 2009)

            L’arrêt rendu par l’assemblée plénière de la Cour de cassation le 7 juillet 2006 – et qui fut commenté en son temps par notre éminent collègue Georges Wiederkehr[1] – n’a pas fini de faire parler de lui, dans la mesure où, d’une part, on juge mieux, avec le recul du temps, de sa portée quant à l’autorité, non pas de ce qui a été jugé, mais de ce qui ne l’a pas été (c’était d’ailleurs l’axe de la critique de Georges Wiederkehr) et où, d’autre part, une autre décision de l’assemblée plénière (en date du 21 décembre 2007) vient troubler l’observateur attentif des choses de la justice quant à la prise en compte effective des intérêts des justiciables, et dans la mesure, enfin, où l’on reparle (juin 2008) d’accélérer le cours de la justice en limitant l’appel comme voie d’achèvement. La justice rendue est un tout et la procédure civile cache, bien souvent, des enjeux de société considérables ; qu’on ne s’y trompe pas : si chacun des trois points évoqués à l’instant ne provoque pas, en lui-même et pris isolément, d’atteintes intolérables aux droits des justiciables, le cumul des trois leur apparaîtra vite comme insupportable, un peu comme la condition du tiers état à la veille de la Révolution de 1789.

            Pour tenir compte des impératifs éditoriaux de cette contribution, nous irons à l’essentiel en confrontant la solution de l’arrêt du 7 juillet 2006, successivement, aux principes de loyauté, de dialogue et, enfin, de célérité. On se rendra vite compte que si, prise isolément et au regard du seul principe de loyauté, la solution du 7 juillet 2006 est acceptable (I), elle porte en elle des risques de déni de justice lorsqu’on la confronte aux deux autres principes cités, dans un contexte de la simple faculté pour le juge dire le droit et de remise en cause de l’appel comme voie d’achèvement (II).

i – l’autorité de ce qui n’a pas été jugée au regard du principe de loyauté : une solution acceptable

            Ce principe de loyauté nous l’avons inspiré, impulsé, en grande partie à partir des grands axes des autres droits européens que révèle la lecture des arrêts de la Cour EDH ; nous l’avons promu comme nouveau principe directeur du procès civil[2] et même de tous les types de procès[3], principe structurant plus encore que directeur, car il transcende la nature des contentieux et ordonne autour de lui plusieurs autres principes (par exemple la concentration des moyens, l’interdiction de se contredire, etc..). Certes, il a été contesté, dans son principe même, ce qui nous oblige à revenir, brièvement, sur son existence, car qui cherche trouve (A), avant de montrer qu’il constitue le fondement de l’arrêt du 7 juillet 2006, ce qui éclaire d’un jour nouveau le sens et la portée de cet arrêt (B).

A)    qui cherche trouve

Il a été prétendu[4], non sans quelque contradiction avec les constats posés dans l’introduction de la chronique, que ce « principe introuvable » serait « inutile », « inopportun » et « incohérent »[5].

Au-delà d’une inutile polémique, on peut ici, en quelques mots, relever que, pour un principe « introuvable », sa visibilité n’en est pas moins réelle, puisque la Cour de cassation l’a consacré (v. infra), qu’il irrigue des pans entiers de nos contentieux, notamment civil, ce que la jeune et brillante doctrine belge appelle « les nouveaux continents » : « aux principes dits classiques en raison de leur désignation comme principes généraux du droit, viennent désormais s’ajouter deux postulats qui, quelle que soit leur actuelle identification normative, n’en sont pas moins prégnants. La célérité et la loyauté dictent des exigences qui ne peuvent être ignorées »[6]. Et d’ajouter que « nul ne contestera que l’avènement du postulat de loyauté au nombre des principes directeurs du procès civil et aujourd’hui … son irrésistible ascension se trouve déjà jalonnée d’étapes importantes. Force sera même de constater qu’on lui doit sans doute les innovations les plus audacieuses et, à ce titre, les plus étonnantes »[7].

            Et les illustrations de ce principe ne manquent pas en procédure civile. Certes, il n’est exprimé expressément que dans l’article 763, al 2, du code de procédure civile (le juge de la mise en état « a pour mission de veiller au déroulement loyal de la procédure »), mais il inspire d’autres articles, ainsi tous ceux qui visent des comportements abusifs ou dilatoires (articles 15, 32-1, 88, 103, 123, 118, 559, 581 et 628, CPC). Et dans leur ouvrage de procédure civile, Cornu et Foyer relèvent que « certains principes non expressément énoncés, sont nécessairement impliqués par l’ensemble des dispositions : ainsi le principe de loyauté, partout sous-jacent (dans la contradiction, les devoirs de la défense, l’obligation de concourir à la manifestation de la vérité »)[8]. Faut-il rappeler ici qu’il n’est point besoin de proclamer solennellement un principe au fronton d’un code pour qu’il existe ? Un principe (comme d’ailleurs un concept, on songe à la cause dont on ne trouve aucune trace littérale dans le code) peut exister sans consécration formelle, « peut être latent sous des textes fragmentaires »[9].

            Outre les illustrations en matière de preuve et bien au-delà[10] (on songe notamment à l’arrêt de la première chambre civile du 7 juin 2006 qui a visé le principe de loyauté dans les mêmes termes que ceux utilisés à l’article 16, CPC, pour le principe de la contradiction et en a fait une qualité d’honnêteté dans le contradictoire[11]), on ajoutera : l’irrecevabilité devant la Cour de cassation des prétentions contradictoires à celles antérieurement relevées[12], l’obligation de soulever le vice de partialité du juge dès qu’on en a connaissance[13],

            En matière d’arbitrage, le principe de loyauté est très prégnant[14], au point que M. Pierre Mayer y voit « le principe des principes »[15].          Et ce principe est désormais le fondement d’une autorité de chose jugée autrement conçue qu’en termes de comparaison du dispositif d’un jugement et de nouvelles demandes des parties.

B)    le principe de loyauté comme fondement de l’arrêt du 7 juillet 2006

Aux termes mêmes de l’arrêt, « il incombe au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première demande l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci » et, ayant introduit une seconde demande sur un autre fondement juridique, « il ne peut être admis à contester l’identité de cause des deux demandes en invoquant un fondement juridique qu’il s’était abstenu de soulever en temps utile, de sorte que la demande se heurtait à la chose précédemment jugée relativement à la même contestation ». Ces deux attendus de principe déterminent tout à la fois le sens (a) et la portée (b) de l’arrêt.

En l’espèce, le demandeur avait travaillé sans rémunération au service de son père et, au décès de celui-ci, il avait formé contre son frère, seul autre héritier, une demande en paiement d’une somme d’argent au titre d’une créance de salaire différé. Débouté, au motif que l’activité litigieuse en question n’avait pas été exercée au sein d’une exploitation agricole, il assigne à nouveau son frère en première instance, en paiement de la même somme d’argent, mais cette fois, sur le fondement de l’enrichissement sans cause ; et la fin de non-recevoir tirée de ce que la chose avait déjà été jugée par le jugement rejetant la première demande, est accueillie favorablement par la cour d’appel ; c’est son arrêt que l’Assemblée plénière approuve.

a)      Le sens de l’arrêt : la consécration du principe de loyauté dans l’exigence de concentration des moyens.

C’est le premier attendu de principe de l’arrêt qui pose clairement ce principe de concentration des moyens comme application du principe de loyauté. La Cour de cassation a ainsi édicté de sa propre autorité une nouvelle obligation à la charge des parties. C’est dire la force du principe de loyauté qui arrive à s’imposer, à se transcrire dans une nouvelle obligation procédurale, alors qu’aucun texte ne vient la consacrer ! Le principe « introuvable, inutile et incohérent » donne ici une éclatante démonstration de son existence, de son utilité et de sa cohérence, d’autant plus, sur ce dernier aspect, qu’il est sanctionné par une véritable déchéance (voir infra).

Il est vrai que la décision de l’Assemblée plénière en a surpris plus d’un[16], d’autant plus qu’une autre Assemblée plénière avait adopté, sur cette question, une position radicalement inverse à douze ans d’écart. En effet, le 3 juin 1994, elle avait estimé qu’après un jugement ayant déclaré une vente d’immeuble régulière, en statuant sur la réalité et la validité du consentement, une demande ultérieure en annulation de la même vente pour défaut de prix réel et sérieux était recevable, le fondement juridique de la demande ayant changé et le jugement initial n’ayant pas tranché cette question[17]. De très nombreux arrêts, de toutes les chambres, reprenaient cette jurisprudence[18] et encore le 17 mai 2006, à la veille du revirement[19].

Pour autant, on peut trouver quelques précédents jurisprudentiels à la solution adoptée en juillet 2006, ainsi dans des arrêts rendus par la première chambre civile le 28 mars 1995[20] et par la deuxième chambre le 4 mars 2004[21] ; et aussi dans l’obligation faite aux parties, introduite par le décret du 28 décembre 1998, de qualifier leurs écritures, ce qui supposent qu’elles le fassent loyalement et avec compétence, en pensant à toutes les qualifications possibles, sous peine d’engager la responsabilité professionnelle de ceux qui les ont rédigées.

Si la plupart des processualistes ont critiqué l’arrêt de la Cour de cassation, il est significatif de relever que les internationalistes et les spécialistes du droit de l’arbitrage, sans doute plus proches de ce principe de loyauté, l’ont plutôt approuvé, notamment lors du colloque de Caen des 3 et 4 mai 2007, consacré à cette notion. Ainsi, Madame Horatia Muir Watt a-t-elle fait observer que « la politique judiciaire a conduit à introduire dans le déroulement du procès des considérations de loyauté et d’économie procédurale » et de citer en exemple l’arrêt de l’Assemblée plénière du 7 juillet 2006[22], dans lequel « on trouve donc, comme en matière d’estoppel, le double souci d’économie de la procédure et de loyauté des comportements, ce dernier étant désormais perçu, à travers le premier, comme un principe directeur du procès, assurant la gouvernance de celui-ci en conjuguant efficacité procédurale et procès équitable »[23]. Et d’ajouter que « l’estoppel et l’obligation de concentration des moyens partagent tous deux, bien sûr, un double fondement à la fois moral et économique. Ils visent tous deux à la fois à empêcher la déloyauté procédurale et à répondre aux exigences de l’économie procédurale. Au demeurant, il n’est pas inintéressant de relever qu’en droit anglais, …, l’autorité de chose jugée n’a pas un fondement distinct de l’estoppel, dont elle constitue tout simplement l’une des variantes »[24].

            La moralisation des comportements processuels est ainsi au cœur de l’arrêt du 7 juillet 2006. Bien sûr, l’esprit processualiste français n’est guère habitué à ce type de référence à forte connotation morale et c’est d’ailleurs cette coloration qui fonde, le plus souvent, les critiques portées à l’encontre du principe de loyauté envisagé comme un principe directeur du procès. C’est cette moralisation qui répond aux exigences d’une société démocratique au sens des arrêts fondateurs de la Cour européenne des droits de l’homme (Golder, Airey, Hornsby..).

            La solution adoptée par l’Assemblée plénière a progressivement été adoptée par les autres chambres de la Cour de cassation, tout au long de l’année 2007[25], y compris en matière d’arbitrage[26]. On doit la considérer comme acquise et s’interroger sur la sanction qu’elle apporte en cas de violation du principe de concentration des moyens.

b)      La portée de l’arrêt : la sanction du principe de loyauté dans la conception factuelle de la cause du jugement qui supprime le droit à l’erreur pour le justiciable

1) Sous l’angle de la cause du jugement et de l’article 1351 du code civil, qui exige que « la demande soit fondée sur la même cause », l’arrêt peut être vu de deux façons différentes :

- ou bien, la cause n’existe plus, n’a plus sa place dans la détermination de l’autorité de la chose jugée, puisqu’elle se fonderait dans l’objet du litige pour composer la matière litigieuse ; l’objet comprendrait à la fois, la chose demandée, la cause et les parties[27]. Une telle interprétation se heurte au fait que la Cour de cassation, en considérant expressément qu’en l’espèce la cause des deux demandes était identique (« le demandeur ne pouvait être admis à contester l’identité de cause des deux demandes »), ne bannit pas cette notion.

- La seconde façon d’envisager la cause du jugement au sens de l’article 1351, C. civ., depuis l’arrêt du 7 juillet 2006, c’est en effet de considérer que la Cour de cassation la réduit aux seuls faits, excluant les moyens de droit. Elle ramène ainsi la cause du jugement à la cause de la demande, aux seuls faits allégués dans la demande ; or, même les tenants de la nature factuelle de la cause de la demande (dont nous sommes, en raison, notamment, de la rédaction des articles 6 et s., CPC, qui reconnaissent dans les faits allégués le fondement du litige, la cause de la demande) n’allaient pas jusqu’à évacuer le droit de la cause du jugement ; tout au contraire, nous écrivions que « si l’on accepte une telle notion factuelle de la cause [de la demande], il faut alors distinguer deux notions de cause distinctement applicables, celle de l’article 6, CPC, c'est-à-dire le fait propre à fonder la prétention, et celle de l’article 1351, C. civ., qui sera un « fondement juridique » permettant de fixer l’étendue de la chose jugée en fait et en droit ; en effet pour déterminer si la chose a déjà été jugée, il faut comparer le jugement (donc du fait et du droit) avec la nouvelle demande (donc du fait) ; si l’un des éléments est différent, il n’y a pas autorité de chose jugée »[28]. L’identification des deux causes satisfait peut-être certains esprits, par une simplification (abusive et illusoire) des concepts, mais outre que la simplification dans ce type de questions particulièrement complexes n’est pas un objectif en soi, elle entraîne des conséquences graves pour les justiciables, puisqu’ils n’auront plus droit à l’erreur (ou à l’ignorance) !

2) En effet, la part du droit étant ainsi évacuée de la cause du jugement, cette notion étroite de la cause rend indifférent, au regard de l’étendue de l’autorité de la chose jugée, le fait que, par la suite, dans le cadre d’un nouveau procès, le demandeur change de fondement juridique. L’obligation qui pèse désormais sur les parties de concentrer leurs moyens, traduit la volonté de la Cour de cassation de faire prévaloir l’unicité du résultat concrètement recherché sur la diversité des moyens juridiques invocables L’identité de cause, au sens de l’article 1351, C. civ., se trouvant réduite à l’identité des faits litigieux, le justiciable n’a plus droit à l’erreur (ou à l’ignorance). S’il n’a pas, dès l’origine, envisagé tous les fondements juridiques possibles et imaginables de ses prétentions, il ne pourra plus, par la suite (et sous réserve de ce qui sera dit plus loin de la voie d’appel, voie d’achèvement) revenir devant un juge pour faire valoir un autre fondement. L’autorité de la chose « joue ainsi un rôle de police des procédures »[29], et l’irrecevabilité qui en constitue la sanction « devient un instrument procédural de sanction du comportement défaillant du plaideur »[30]. En d’autres termes, la cause dans l’autorité de la chose jugée est instrumentalisée comme moyen de sanction de la violation du principe de loyauté lorsque les moyens ne sont pas concentrés, alors que, d’une part, les concepts utilisés par le code civil (art. 1351) pour la définition de l’autorité de chose jugée sont flous et que le code de procédure civile (art. 480) n’utilise pas les concepts de « chose demandée », ni de « cause de la demande » et que, d’autre part, la doctrine et la jurisprudence évoluent et divergent sur ces questions. Dès lors, ne faut-il pas redéfinir les éléments constitutifs de l’autorité de la chose jugée, en excluant toute référence à la « cause » et à la « chose demandée », afin de cantonner l’autorité de la chose jugée à l’identité de parties et à l’identité des moyens de fait et de droit du jugement ?[31] Si l’on tient à conserver la référence à ces notions de « cause » et de « chose demandée » et la sanction de l’autorité de la chose qui n’a pas été jugée, il faudra redéfinir le rôle du juge dans son obligation ou sa simple faculté de dire le droit et maintenir à tout prix la voie d’appel comme voie d’achèvement, ainsi qu’il sera dit dans notre seconde partie.

Cela sera d’autant plus nécessaire que les conséquences de la nouvelle position de la Cour de cassation quant à l’autorité de la chose qui n’a pas été jugée seront parfois dramatiques pour le justiciable. Pour les mesurer, il suffit de prendre l’exemple du justiciable dans l’affaire qui a donné lieu à l’arrêt précité de la deuxième chambre civile du 25 octobre 2007 : suite à la relaxe au pénal d’un médecin poursuivi pour blessures involontaires par l’un de ses anciens malades, ce dernier saisit la juridiction civile pour demander réparation de son dommage, sur le fondement de sa responsabilité contractuelle ; par application de la nouvelle jurisprudence de l’Assemblée plénière, la deuxième chambre ne peut que déclarer cette demande irrecevable, au motif que le demandeur aurait dû, dès le premier procès, se prévaloir de tous les moyens possibles et imaginables, dont celui de la responsabilité contractuelle du médecin. Oui, mais cette exigence se heurtait pour le moins à un sérieux problème d’interprétation de l’article 470-1, CPP, qui, en cas de relaxe, étend la compétence du juge répressif au règlement des intérêts civils. On ne peut s’empêcher de penser que le droit n’a pas été dit, que le déni de justice (au sens du devoir de protection juridictionnelle que l’Etat doit à tout citoyen) n’est pas loin pour ce patient, devenu doublement justiciable. Pour éviter de telles situations, au mieux (ou au pire) l’avocat « chargera » le premier procès de fondements juridiques aussi nombreux que farfelus pour éviter de voir sa responsabilité civile engagée pour manquement à ses obligations professionnelles.

Et quid du déni de justice, dans les procédures sans représentation obligatoire ? Devra-t-on exiger à l’avenir que les justiciables connaissent le droit, mieux que le juge, puisque, eux, ils devront penser à tous les fondements juridiques possibles et imaginables ? Ou alors, tenant compte d’une jurisprudence ancienne (pour combien de temps encore ?) qui oblige le juge à qualifier lorsque les parties n’ont apporté aucune précision sur le fondement juridique de leur demande[32], préfèreront-ils ne pas qualifier du tout (hypothèse qui ne concerne, de fait, que les demandes formées devant les juridictions d’exception, sans assignation, en raison, pour l’assignation, de l’article 56, 2°, qui impose au demandeur de spécifier les éléments de fait et de droit propres à fonder juridiquement sa prétention).

Il reste que dans l’immense majorité des hypothèses, le justiciable qui sera débouté sur un fondement juridique, ne pourra pas recommencer un procès, pour les mêmes faits, devant un autre juge, sur la base d’un autre fondement juridique. Solution dont la gravité s’accentue depuis que le décret du 20 août 2004 a autorisé le juge à relever d’office la fin de non recevoir tirée de l’autorité de la chose juge, qui n’est donc plus un moyen d’intérêt privé (art. 125, al. 2, CPC). En soi, cette solution, en tant qu’elle sanctionne un principe de loyauté procédurale et une obligation de concentration des moyens est tout à fait acceptable, dès lors que les avocats prendront la pleine mesure des conséquences qui en découlent pour eux et à la double condition que le rôle du juge dans la requalification et le relevé d’office des moyens de droit soit revu à la lumière de la décision de juillet 2006 et que la voie d’appel soit maintenue comme voie d’achèvement. Sinon, ainsi que nous allons le constater maintenant, du cumul de toutes ces solutions, il résultera nécessairement un déni de justice.

ii – l’autorité de la chose qui n’a pas été jugée à l’épreuve des principes de dialogue et de célérité : le risque d’un déni de justice

La solution adoptée en juillet 2006 conduira à un véritable déni de justice si, d’une part, le juge ne relève pas d’office le moyen de droit (adéquat) que les parties n’ont pas soulevé, au besoin après un dialogue avec elle afin de respecter le principe du contradictoire (A) et si, d’autre part, au nom du principe de célérité, ces parties ne peuvent plus bénéficier de l’appel voie d’achèvement (B), ce qui laisse d’ailleurs entière la question lorsqu’elles sont privées d’appel (jugement rendu en premier et dernier ressort).

A)    l’autorité de la chose qui n’a pas été jugée et le principe de dialogue

Le dialogue entre les parties et le juge se manifeste à plusieurs niveaux :

- D’abord, dans l’élaboration de la décision quant au fondement juridique des prétentions qui deviendront, peut-être, le fondement juridique du jugement. L’office du juge est de dire le droit et de le dire, au besoin, après un dialogue constructif avec les parties. Ce dialogue se construit progressivement, en partant des prétentions des parties tant en droit (d’où l’assignation et les conclusions qualificatives) qu’en fait (pour simplifier, telles qu’elles sont exprimées dans leurs écritures et expliquées à l’audience des plaidoiries par les avocats, pour s’en tenir ici aux procédures avec représentation obligatoire), mais en s’enrichissant des apports intellectuels du juge dans son contrôle des conditions d’application de la règle de droit invoquée par les parties, dans sa recherche de la règle de droit applicable, dans ses éventuelles opérations de qualification, voire de requalification, voire de relever d’office un moyen de droit.

- Ensuite, dans le respect du principe de la contradiction.

Et c’est l’ensemble qui aboutit à la chose jugée (et à son antinomie, ce qui ne l’a pas été). En d’autres termes, pour accepter ou rejeter la solution initiée par la Cour de cassation dans son arrêt du 7 juillet 2006, il ne faut pas l’envisager isolément ; pour en apprécier la véritable portée, il faut la confronter à d’autres solutions acquises en jurisprudence quant au rôle respectif des parties et du juge dans l’élaboration de la décision, c'est-à-dire, d’une part, au principe du contradictoire (a) et, d’autre part, à l’idée que la Cour se fait, par ailleurs (dans d’autres décisions), de l’office du juge dans le relevé des moyens de droit (b).

a)      L’autorité de la chose qui n’a pas été jugée au regard du principe du contradictoire

Le point faible de la solution admise par l’arrêt du 7 juillet 2006, c’est précisément de donner autorité à une chose qui non seulement n’a pas été jugée, mais n’a même pas été débattue. Il faut se souvenir ici que Visioz[33] et Motulsky[34] ont défendu l’un et l’autre l’idée, juste, que la question litigieuse dotée de l’autorité de la chose jugée concerne « tout point qui a été contradictoirement débattu » et « véritablement tranché » ; en conséquence « tout ce qui a été contesté sans avoir été résolu et tout ce qui a été résolu sans avoir été contesté n’a pas autorité de chose jugée »[35].

            Cette faiblesse n’a pas échappé au Premier avocat général qui, dans son avis, rappelle que « l’autorité de la chose jugée ne porte que sur ce qui a été précédemment débattu et jugé » et que « sont concernés des principes aussi essentiels que la contradiction et les droits de la défense ». Elle n’a pas échappé non plus à certains commentateurs étrangers ; ainsi, Jean-François Van Drooghenbroeck ne souhaite pas que la Cour de cassation belge adopte la solution française, pour le motif essentiel qu’elle ne permet pas l’accomplissement des exigences du contradictoire sur tous les éléments du litige. Et il se demande d’ailleurs, si la Cour européenne des droits de l’homme ne pourrait pas considérer que le contradictoire n’ayant pas pu être respecté sur une question non débattue devant le juge, il y a violation de ce principe et des garanties du procès équitable et même que la fin de non recevoir est, à ce titre, illégale[36]. Conscient de ce risque, Motulsky avait anticipé sur cette critique en réservant la solution adoptée en 2006, soit cinquante ans après sa magistrale contribution sur le sujet, aux cas où les parties n’auraient pas soulevé un moyen de droit connu d’elles, « dans un but dilatoire ou du moins par suite d’une négligence grave »[37]. C’est la traîtrise, la déloyauté des comportements processuels, plus que la négligence ou l’incompétence, qui seraient ainsi sanctionnées.

            En fait, cette solution de l’arrêt du 7 juillet 2006 serait plus acceptable si le juge avait l’obligation de requalifier et de relever d’office les moyens de droit, en toute hypothèse ; or, ce n’est pas toujours le cas.

b)      L’autorité de la chose qui n’a pas été jugée au regard des obligations du juge dans le relevé d’office des moyens de droit

En l’état actuel des textes et de la jurisprudence de la Cour de cassation, le juge n’a pas toujours l’obligation de relever d’office de tels moyens ; le cumul de cette solution avec celle retenue par l’Assemblée plénière le 7 juillet 2006 conduit à un véritable déni de justice (1).

C’est précisément pour l’éviter qu’en droit communautaire, la Cour de justice des Communautés européennes a adopté une toute autre position, en privilégiant l’obligation de dire le droit sur le principe de l’autorité de la chose qui n’a pas été jugée, en écartant pour ce faire un article du code civil italien pourtant rédigé dans le même sens que l’arrêt français du 7 juillet 2006 (2).

1. – Le risque de déni de justice sous l’angle de la simple faculté de relever d’office les moyens de droit

Par un important arrêt de son Assemblée plénière du 21 décembre 2007, qu’éclairent les remarquables conclusions de son Premier avocat général[38], la Cour de cassation a tranché la question de la nature des pouvoirs du juge (devoir ou simple faculté) quant à la requalification des actes et faits litigieux et quant au relevé d’office des moyens de droit, en distinguant, précisément entre ces deux hypothèses[39]. Dans le premier cas, « l’article 12, al. 2 oblige le juge à donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions » ; dans le second cas, « il ne lui fait pas obligation, sauf règles particulières, de changer la dénomination ou le fondement juridique de leurs demandes ». Cet arrêt, ainsi qu’en témoignent les conclusions précitées, n’est pas sans lien avec l’autorité de la chose qui n’a pas été jugée, pour apprécier la situation des parties quant à leur droit effectif à ce que justice soit rendue, que le droit soit dit.

Il s’agissait en l’espèce d’un litige, classique, mettant en cause la garantie des vices cachés et une autre qualification, celle de manquement à l’obligation de délivrance conforme, le demandeur au pourvoi reprochant aux juges du fond de n’avoir pas d’office recherché si les défauts du véhicule constituaient ou non un tel manquement, alors que lui-même avait invoqué trois garanties, celle des vices cachés, celle contre l’éviction et la garantie commerciale ; sur ce terrain, la jurisprudence constante de la première chambre civile était de voir dans l’office du juge une obligation de relever le moyen de droit tiré du manquement à l’obligation de délivrance.

L’assemblée plénière opère donc un revirement total. Est-il, pour autant, justifié ? Nous ne le pensons pas. Certes, on pourrait soutenir que le demandeur n’avait pas spécialement invoqué les faits constitutifs d’un manquement à l’obligation de délivrance conforme et, alors, lui appliquer notre proposition[40], fondée sur la distinction des faits spécialement invoqués par les parties (d’où résulterait une obligation pour le juge de relever d’office le moyen) et des faits adventices, ceux qui sont apportés par les parties, mais non spécialement allégués pour fonder leurs prétentions (auquel cas, le juge n’aurait que la faculté de relever d’office le moyen). Mais cette distinction n’est pas celle retenue par la Cour de cassation, qui, non seulement, ne fait aucune allusion à la distinction des moyens de pur droit et des moyens mélangés de fait et de droit, mais encore, lui a substitué une autre distinction, pour le moins hasardeuse, que révèle son attendu principal ? En opposant la « (re)qualification » (obligatoire) des actes et faits litigieux et le « changement de dénomination » (facultatif) des prétentions, la Cour de cassation laisse entendre qu’il existerait entre les deux termes une différence de nature, alors, qu’à l’évidence, requalifier, c’est changer de dénomination et inversement. La différence quant aux pouvoirs du juge viendrait-elle alors de ce que la requalification (obligatoire) porte sur « les actes et faits litigieux » et le changement de dénomination (facultatif) porte sur les « demandes » ? La rédaction de l’attendu le laisse supposer, mais alors il faudrait en tirer la conséquence que, désormais, requalifier une demande n’est jamais une obligation pour le juge ! Pourtant, nous étions habitués à ce que la jurisprudence admette la requalification des demandes, de leur objet[41]. Surtout, il est très artificiel de distinguer d’un côté « les actes et faits invoqués au soutien de la demande » (dont la requalification serait obligatoire) et « la demande » dont le changement de dénomination serait facultatif ; qui ne voit en effet, que, comme en l’espèce, un fait de défectuosité qualifié de vice caché par un plaideur au soutien de sa demande en résolution de la vente est aussi une demande fondée sur la garantie des vices cachés ? Avec la solution admise par l’Assemblée plénière, les juges n’ont plus l’obligation de relever d’office un moyen de pur droit (tout au moins lorsque les parties ont précisé un fondement juridique à leur demande), puisque la Cour de cassation ne fait plus de cette notion le critère pertinent de l’étendue des pouvoirs du juge : le pourvoi est rejeté, non pas parce que le moyen tiré du défaut de délivrance conforme aurait été, en l’espèce, mélangé de fait et de droit (par exemple, l’existence de qualités spécialement attendues de l’acheteur et connues du vendeur)[42], mais parce que, d’une manière générale, les juges n’ont plus l’obligation « de changer la dénomination ou le fondement juridique des demandes » !

Cette solution est contraire à la lettre et à l’esprit de l’article 12, CPC, qui commande que le juge qualifie correctement les faits, ce qui implique tout à la fois qu’il requalifie les faits que les parties auraient mal qualifiés et qu’il qualifie correctement les faits adventices qu’il relève (il n’est pas obligé de les relever, art. 7, al. 2, CPC, mais s’il les relève il a l’obligation de les qualifier[43]). «Le juge doit aux parties l’application de la règle de droit. C’est son office, les parties auraient-elles mal interprété la loi ou l’auraient-elles mal appliquée aux faits litigieux…. Aux plaideurs le juge doit, en application de l’article 12, CPC, l’application du droit aux faits invoqués »[44].

L’explication de l’arrêt ne peut donc être que de politique judiciaire : évacuer les contentieux des rôles des tribunaux, comme le fait le législateur depuis 1998[45] et comme le fait la Cour de cassation depuis son arrêt du 7 juillet 2006 qui confère l’autorité à la chose qui n’a pas été jugée ; le cumul des deux solutions est porteur de graves dangers pour les justiciables, dont on a le regret d’écrire ici que leurs intérêts ne sont guère défendus ; s’ils n’ont pas présenté tous leurs moyens de droit en première instance, le juge n’a aucune obligation de relever d’office un tel moyen et, s’ils engagent un nouveau procès, ils se verront opposer la chose (faussement) jugée par le premier, le juge pouvant même relever d’office la fin de non-recevoir tiré de l’autorité de la « chose jugée, depuis la réforme introduite dans le code par le décret du 20 août 2004 ; il leur reste (pour combien de temps encore, vus les projets de réforme remettant en cause l’appel voie d’achèvement ?), la possibilité de développer leurs moyens en appel (à supposer que l’affaire ne soit pas en premier et dernier ressort !). Cette solution introduit une autre conception de l’équilibre des pouvoirs entre juge et parties : à l’adage traditionnel « donne moi le fait, je te donnerai le droit », on doit désormais substituer l’expression « donnez moi les faits et le droit » (injonction adressée aux deux parties) et « je trancherai entre les thèses en présence » ; pour le reste, tant pis pour vous ! C’est faire fi des obligations imposées au juge par le législateur lui-même dans l’alinéa 1er de l’article 12, qui reste, quoi qu’en pense la Cour de cassation, la base de son office ; il sera intéressant de savoir ce qu’en pense la Cour EDH, elle qui est soucieuse d’assurer l’effectivité des droits.

            Cumulée avec la décision du 7 juillet 2006, la solution de l’arrêt du 21 décembre 2007 fait « chèrement payer » au justiciable l’oubli, volontaire ou non, d’un fondement juridique à l’appui de sa demande : le juge ne sera pas obligé de voler à son secours et le plaideur débouté ne pourra pas initialiser un nouveau procès sur les mêmes faits contre le même adversaire en invoquant un nouveau fondement juridique. Il convient donc de rendre obligatoire le relevé d’office des moyens de droit, à partir des faits spécialement invoqués par les parties, ce que la Cour de cassation écarte désormais en jouant sur les mots dans sa distinction de « l’obligation de requalifier les actes et faits litigieux » et « de la faculté de changer la dénomination ou le fondement juridique des prétentions ». Ainsi, dans l’affaire qui a donné lieu à l’arrêt du 21 décembre 2007, l’obligation de requalifier les faits mal qualifiés (la défectuosité qualifiée de vice caché devenant un défaut de délivrance conforme) n’est rien d’autre, pour les juges du fond, qu’un « changement de fondement juridique de la demande » (le manquement à l’obligation de délivrance se substituant à la garantie des vices cachés) ; alors, pourquoi scinder et ne voir qu’une simple faculté là où il n’y a que des obligations ? Certes, cette obligation ne serait pas sans conséquence quant à la mise en cause de la responsabilité de l’Etat, puisque, rendre obligatoire le relevé d’office des moyens de droit, en toutes circonstances, risquerait d’entraîner un accroissement des hypothèses de mise en cause de cette responsabilité, pour déni de justice ou faute lourde du service public de la justice. Mais l’effectivité du droit à un juge et, surtout, à un bon juge, n’est-elle pas à ce prix ?

            C’est sans doute pour cette raison, que la Cour de justice des Communautés européennes a une autre vision des choses.

2. – En droit communautaire

Dans un arrêt, jusqu’ici passé inaperçu de la doctrine processualiste, la CJCE dit pour droit que « le droit communautaire s’oppose à l’application d’une disposition du droit national visant à consacrer le principe de l’autorité de la chose jugée telle que prévue à l’article 2099 du code civil italien »[46]. Or, qu’impose cet article au juge italien ? Non seulement de s’opposer à la réouverture, dans un second litige, des moyens qui ont déjà été expressément tranchés à titre définitif par un précédent jugement, mais aussi, d’aborder des questions qui auraient pu être soulevées dans le cadre d’un litige antérieur, mais qui ne l’ont pas été ! C’est exactement le sens et la portée de l’arrêt du 7 juillet 2006. Certes, nous sommes sur le terrain de la primauté du droit communautaire et, en écartant l’article italien en question, la CJCE peut faire prévaloir la règle de droit communautaire sur la règle de fond italienne, mais le raisonnement est tout de même intéressant qui voit dans une autorité de la chose qui n’a pas été jugée, un obstacle à ce que le droit soit dit.

En conclusion, si l’on veut maintenir la sanction de la violation du principe de concentration des moyens, par une fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée telle que l’a définie l’Assemblée plénière le 7 juillet 2006, il faut :

- soit considérer que les faits spécialement invoqués à l’appui d’un fondement juridique précis valent aussi pour une autre qualification, qu’ils obligent le juge à appliquer une autre règle, sans aller en puiser la source dans des faits adventices. Ainsi, dans le cas de la demande fondée sur la garantie des vices cachés, est-ce réellement forcer le trait, dénaturer les faits spécialement invoqués (un fait de défectuosité), que de considérer que ce même fait fonde une qualification de manquement à l’obligation de délivrance ? N’est-ce pas, là comme ailleurs (on songe à la notion de demande nouvelle en appel), le résultat, le but recherché qui compte à partir d’une base factuelle identique ?

- Soit, si l’on ne se résout pas à cette conception du panier des faits, maintenir la voie d’appel comme voie d’achèvement pour permettre aux parties d’invoquer d’autres fondements à leurs prétentions. Ce qui, d’ailleurs, ne résoudra pas le sort des parties dans le cas des jugements rendus en premier et dernier ressort.

B)    l’autorité de la chose qui n’a pas été jugée au regard du principe de célérité

La justice veut aller vite, sous la pression d’ailleurs de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme quant au délai raisonnable. L’intention est louable, mais il ne faut point que cela soit au détriment des justiciables. Aujourd’hui, les parties peuvent présenter en appel, pour la première fois, des prétentions qui ne seront pas considérées comme nouvelles, dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles présentées en première instance, même avec un fondement juridique nouveau (CPC, art. 563 s.) ; le même raisonnement est aujourd’hui appliqué par la Cour de cassation à la notion de chose jugée mais avec cet effet inverse que cette fois, la demande n’étant pas nouvelle devant un autre juge au regard de ce qui a été jugé par le premier, elle sera irrecevable !

            En présence des arrêts du 7 juillet 2006 et 21 décembre 2007, la règle de la voie d’appel voie d’achèvement constitue le dernier rempart contre le déni de justice. Si, par malheur, demain, elle devait être limitée, voire supprimée au profit d’une vision purement gestionnaire des flux judiciaires, le justiciable aurait été piégé par les évolutions de ces dernières années, tant en législation qu’en jurisprudence. Progressivement, ce seraient mises en place des obligations nouvelles, certes justifiées, mais de plus en plus contraignantes (assignation et conclusions qualificatives et récapitulatives pour ces dernières ; principe de concentration des moyens) et des sanctions accrues (possibilité pour le juge de relever d’office la fin de non recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée ; autorité de la chose qui n’a pas été jugée), sans qu’on ait osé toucher un tant soit peu aux devoirs du juge dans le sens d’une plus grande obligation de dire le droit. L’équilibre, toujours délicat, du procès civil aurait été ainsi rompu, certainement pas pour le bénéfice des justiciables qui auront perdu toutes leurs illusions dans une justice désormais rendue sans connaissance de cause et sans vraiment que le droit soit dit ! Tout le contraire d’un droit substantiel et effectif à un juge, non pas pour le plaisir de le saisir, mais pour qu’il dise le droit. Pour combien de temps encore, avant que la situation ne devienne explosive ? La capacité de la Chancellerie à résister à des propositions aussi néfastes pour le justiciable que temporairement efficaces pour la gestion des flux judiciaires, sera la mesure de la garantie due à nos concitoyens en matière de justice. A force que les choses de la procédure et de la justice soient uniquement confiées à ceux qui, au quotidien, accomplissent un travail, certes remarquable, mais sans le recul que confère la réflexion détachée de toute contingence matérielle, on en arrivera à détruire le tissu social qui crée la confiance dans l’institution justice, aussi sûrement qu’avant 1789, les Parlements ont provoqué la chute de la royauté. A trop tirer sur la corde de l’équilibre des procès, elle se casse et on en arrive à des propositions de sortie du judiciaire qui confinent à l’absurde et au déni de justice. Dieu nous préserve de la tentation réformatrice de ceux qui ne voient dans un procès qu’une statistique !

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[1] G. Wiederkehr, JCP 2007, II, 10070. V. aussi :

- les documents publiés par la Cour de cassation au Bulletin d’information de la Cour, 15 oct. 2006 : rapport Charruault, avis Benmakhlouf, note relative au droit d’accès à un tribunal par R. Koering-Joulin et l’étude de l’Institut de droit comparé de l’université Lyon 3, sur l’étendue de la chose jugée.

- Par ordre chronologique des notes et observations, v. : L. Weiller, D. 2006, 2135. N. Fricero, Dr.et procédures, 2006-5, 348. H. Croze, Da mifi factum jusque, Procédures, oct. 2006, Repère, p. 1. R. Perrot, Procédures, oct. 2006, n° 201 ; RTDCiv. 2006-4, 825. M. Bencimon, Bull avoués de Paris, 2007-1, p. 3. R. Martin, in Les détournements de la procédure judiciaire, RTDCiv. 2007-4, 724, n° 5. A. Lacabarats, Autorité de la chose jugée au civil : la concentration des myens au cous d’une même instance et le droit d’accès au juge, Rev. avocats aux conseils, Dalloz éd., 2008, 116.

- V. aussi, les études de : Cl.-Nicole Ohl, La durée de la chose jugée dans le procès civil, in Justice et cassation, Revue des avocats aux conseils, Dalloz éd. 2007, p. 108. Et l’ensemble des communications au colloque de Caen, 3 et 4 mai 2007, publiées à la revue Procédures, août-sept. 2007.

[2] Serge Guinchard, Vers une démocratie procédurale, Revue Justices, nouvelle série, 1999-1, 91, repris (plus développé) in Les métamorphoses de la procédure à l’aube du IIIème millénaire, in Clefs pour le siècle, Paris 2, Dalloz éd. Mai 2000, p. 1135-1211.

[3] V. Serge Guinchard et alii, Droit processuel, droit commun et droit comparé du procès équitable, Dalloz, 5^ème éd., déc. 2008, n° 542 s. V. aussi l’excellente thèse de M.E. Boursier, La loyauté en droit processuel, Dalloz, Nouvelle biblio. de thèses, 2003, préface S. Guinchard.

[4] L. Miniato, L’introuvable principe de loyauté en procédure civile, D. 2007, 1035.

[5] L’inutile, c’est de perdre son temps à opposer loyauté et contradictoire, alors qu’il n’a jamais été prétendu par quiconque que la première citée chasserait le second. L’inopportun, c’est d’écrire qu’en matière de preuve, le principe de loyauté, ce n’est « rien d’autre que le respect de la loi », de la seule légalité, alors que l’opportun, précisément, c’est de savoir passer du légalisme procédural à l’humanisme processuel ; il suffit pour s’en convaincre, pour comprendre ce qu’être loyal veut dire, de parcourir les prétoires, d’assister, au quotidien, à des audiences civiles et, surtout, pénales. L’incohérent, c’est de parler de « mode » à propos de la thèse de Motulsky sur les droits de la défense, alors que la recherche en matière juridique ne saurait se réduire à présenter les notions comme dans un défilé de mode, où la beauté du dernier mannequin chasse celle de ceux ou celles qui l’ont précédé ! La culture juridique, ce n’est pas l’éphémère, ce n’est pas le combat d’un nouveau principe contre les anciens, c’est l’accumulation qui chasse l’acculturation.

[6] J. Fr. Van Drooghenbroeck, Le nouveau droit judiciaire en principes, in Le droit judiciaire en mutation, en hommage à Alphonse Kohl [dir. G. de Leval et Fr. Georges], Commission université-Palais, Université de Liège, vol. 95, sept. 2007, 213 s., spéc. N° 24, p. 232.

[7] Ibid.

[8] Cornu et Foyer, Procédure civile, PUF, 3^ème éd., 1996, n° 100, p. 457.

[9] J. Carbonnier, Introduction au droit civil, 25^ème éd., n° 188.

[10] S. Guinchard, Fr. Ferrand et C. Chainais, Procédure civile, Droit interne et droit communautaire, 29^ème éd., sept. 2008, n° 641, c. S. Guinchard et alii, Droit processuel, Droit commun et droit comparé du procès équitable, op. cit., n° 542 et s.

[11] Civ. 1^ère, 7 juin 2005 (« le juge est tenu de respecter et de faire respecter la loyauté des débats »), Bull. I, n° 241 ; D. 2005, 2570, note M.E. Boursier ; Procédures août-sept. 2005, chron. H. Croze ; JCP 2005, I, 183, n° 12, obs. Th. Clay; Dr. et proc., 2006-1, 35, obs. N. Fricero; D. 2006, 548, obs. Julien et Fricero.

[12] Civ. 1^ère, 13 janv. 1993, Bull. I, n° 8. Civ. 2^ème, 26 sept. 1994, Bull. II, n° 38. Sur cette jurisprudence, v. Laura Weiller, La liberté procédurale du contractant, PUAM, 2004, préface J. Mestre, spéc. n° 11 et 463-468, où l’auteur voit, dans ce principe de loyauté, le fondement « d’irrecevabilité d’actions reposant sur des comportements graves et certainement inconséquents ».

[13] Cass. Ass. Plénière, 24 nov. 2000.

[14][14] Outre les exemples cités aux deux Précis précités, v. Civ. 1^ère 20 juin 2006, Rev. arbit. 2007-3, 463, note J. Ortscheidt (la confiance des parties en leurs arbitres à partir de l’obligation pour une partie de révéler le nombre d’arbitrages pour lesquels elle a nommé une personne en qualité d’arbitre). Chronique Th. Clay au Dalloz 2008, 188.

[15] P. Mayer, Le principe de bonne foi devant les arbitres du commerce international, in Etudes offertes à Pierre Lalive, 1993, 553.

[16] Par ex. R. Perrot, Procédures, oct. 2006, n° 201 : “le revirement est de taille; solution d’autant plus inattendue qu’elle gomme une jurisprudence plus que séculaire ».

[17] Cass. Ass. Plénière, 3 juin 1994, Bull. Ass. Plén. n° 4.

[18] V. les nombreux exemples cités au Précis de procédure civile de S. Guinchard, Fr. Ferrand et Cécile Chainais, op. cit.,  n° 222 et 225, b-3.

[19] Civ. 3^ème, 17 mai 2006, pourvoi n° 05.13 013 : recevabilité d’une nouvelle demande fondée sur l’existence d’un chemin d’exploitation, après le rejet d’une demande fondée sur l’existence d’une servitude, aux fins, dans les deux cas, d’obtenir un droit de passage.

[20] Civ. 1^ère, 28 mars 1995, Bull. I, n° 138 et 139 ; D. 1996, 121, note A. Bénabent : « hormis les cas d’ouverture du recours en révision, la décision judiciaire qui condamne une personne à acquitter une dette en exécution d’un contrat, lui interdit de remettre en cause la force obligatoire de ce même contrat en invoquant de nouveaux moyens de défense qu’elle avait omis de proposer au cours de la procédure ». V. aussi, Civ. 1^ère, 17 déc. 1991, Bull. I, n° 354.

[21] Civ. 2^ème, 4 mars 2004, D. 2004, som. com., 1204, obs. N. Fricero.

[22] H. Muir Watt, obs. ss. Civ. 1ère, 21 nov. 2006, Rev. crit. DIP 2007-3, 575, spéc. p. 579.

[23] Ibid., note 1, page 580.

[24] Ibid., note 2, page 580.

[25] Civ. 1^ère, 16 janv. 2007, Bull. n° 18 ; D. 2007, 2430, obs. N. Fricero. Civ. 2^ème, 18 et 25 oct. 2007, Procédures, déc. 2007, n° 274, obs. Perrot ; RTDCiv. 2008, 159, obs. Perrot. Civ. 3^ème, 25 avr. 2007, Bull. III, n° 59 ; Procédures juill. 2007, n° 158, obs. Perrot ; D. 2007, 2430, obs. N. Fricero (qui admet que l’autorité de la chose jugée ne peut pas être opposée lorsque des évènements postérieurs ont modifié la situation antérieurement reconnue en justice). Com. 20 fév. 2007, Bull. IV, n° 49 ; Procédures juin 2007, n° 128, obs. Perrot.

[26] Civ. 1^ère, 28 mai 200_, JCP 2008, Actualité, n° 411, obs. J. Béguin.

[27] En ce sens, L. Weiller, note préc. R. Martin, article préc, RTDCiv. 2007-4, 724 (« la Cour de cassation a escamoté la cause en l’absorbant dans l’objet considéré sous un jour purement factuel : une somme d’argent »).

[28] Précis Dalloz de procédure civile, op. cit., n° 637, b, in fine, p. 548.

[29] G. Wiederkehr, note préc.

[30] N. Fricero, obs. préc., spéc. n° 5.

[31] En ce sens, N. Fricero, obs. préc., n° 6.

[32] Par ex., Civ. 3^ème, 21 janv. 1987, RTDCiv., 1987, 390, obs. Normand. 1^er juin 2005, Bull. III, n° 118. 27 juin 2006, n° 05-15.394, Procédures 2006, n° 266, obs. Perrot.

[33] H. Visioz, Etudes de procédure civile, p. 250 s.

[34] H. Motulsky, Pour une délimitation plus précise de l’autorité de la chose jugée en matière civile, D. 1968, 1.

[35] V. Delaporte, L’étendue de la chose jugée au regard de l’objet et de la cause de la demande, rapport aux Deuxièmes rencontres de procédure civile, Université/Cour de cassation, BICC 2005, hors série, n° 3, p. 23.

[36] J. Fr. Van Drooghenbroeck, Le nouveau droit judiciaire, en principes, préc., spéc. p. 321. Plus réservé sur cette possibilité d’une sanction par la Cour EDH, Ch. Lefort, Dr. et proc., 2008-2, p. 103 et s., spéc. n° 13, p. 106.

[37] Chron. cit. D. 1968, p. 13, n° 43.

[38] Gaz. Pal. 19 janv. 2008, concl. R. de Gouttes ; JCP 2008, II, 10006, note L. Weiller ; Dr. Et Proc., 2008-2, p. 96, rapport D. Loriferne et obs. Ch. Lefort.

[39] Cass. Ass. Plénière, 21 déc. 2007, Gaz. Pal. 19 janv. 2008, concl. R. de Gouttes ; JCP 2008, II, 10004, note (approb.) L. Weiller ; Dr. et Proc. 2008-2, 96, rapport D. Loriferne et obs. Ch. Lefort ; BICC 15 avr. 2008, rapport Loriferne et avis R. de Gouttes ; D. 2008, 1102, chron. (crit.) O. Deshayes ; JCP 2008, I, 138, n° 9, obs. (approb.) S. Amrani-Mekki ; RTDCiv. 2008, 317, obs. P.Y Gautier. Adde les études (critiques) de : G. Bolard, JCP 2008, I, 156. M. Douchy-Oudot, L’office du juge, Mélanges Goubeaux, à paraître.

[40] Précis Dalloz de procédure civile, 29^ème éd. 2008, n° 705.

[41] V. aussi BOLARD, JCP 1997, II, 22944 et la jurisprudence citée au précis de procédure civile Dalloz, op. cit., n° 693.

[42] Ce que l’Avocat général, plus lucide de la difficulté, avait proposé dans son avis, tout en se référant à un texte (art. 1604, C. civ), plutôt qu’aux faits.

[43] Précis Dalloz de procédure civile, op. cit. n° 705.

[44] G. Bolard, Le moyen contraire aux précédentes écritures, Mélanges Buffet, Petites affiches éd. P. 51 s., spéc. n° 11.

[45] Précis Dalloz de procédure civile, op. cit. n° 53.

[46] CJCE, 18 juill. 2007, Grande Chambre, aff C 119/05, Lucchini, Europe, oct . 2007, n° 235, obs. D. Simon.