mardi 30 mai 2017

BELLES PAGES 39: DROIT SÉNÉGALAIS COUTUMIER, CODIFIÉ ET MUSULMAN

SOMMAIRE
ARTICLES « FONDATEURS »:
I – RÉFLEXIONS CRITIQUES SUR LES GRANDES ORIENTATIONS DU CODE SÉNÉGALAIS DE LA FAMILLE : recueil Penant 1978, pages 175 et s. et pages 325 et s. 
 II – LE MARIAGE COUTUMIER EN DROIT SÉNÉGALAIS


III – LE JUGE ET L’HÉRITIER EN DROIT SUCCESSORAL SÉNÉGALAIS : recueil Penant, 1979, p. 141: voir BELLES PAGES 40
IV – LA PREUVE DE LA VOLONTÉ DU DE CUJUS DE VOIR SA SUCCESSION DÉVOLUE SELON LE DROIT MUSULMAN : note sous Cour suprême du Sénégal, 21 juillet 1981, Revue sénégalaise de droit 1983, p. 15: NON REPRODUIT

Voir aussi :
1.      Famille traditionnelle, développement économique et Code de la famille au Sénégal, communication au symposium Léo Frobénius, organisé par l’Unesco, Dakar, 14-16 mars 1979 sur le rôle de la tradition dans le développement de l’Afrique. Non publié.
2.      Bref commentaire de la loi sénégalaise du 24 janvier 1979 modifant l’article 833 du Code de la famille et de la circulaire du 24 janvier 1979 (sur la preuve du mariage), recueil Penant, 1979, vol. 4, p. 379.
3.      Le désistement d’appel du jugement qui prononce le divorce, note ss. Tribunal de première instance de Dakar, février 1976, Rev. Sén. de droit, 1976-20, p. 56.
4.      L’action en indication de paternité, note ss. Cour d’appel de Dakar, 8 juillet 1977, recueil Penant, 1979, p. 92.
5.      La preuve du mariage dans la procédure de divorce, note ss. Cour suprême du Sénégal, 20 juillet 1977, recueil Penant, 1978, 395. 
6. Interprétation de l’article 571 du Code de la famille du Sénégal, note ss. Tribunal de première instance de Dakar, 13 février 1979, Rev. Sén. de droit, 1980-23 (daté 1978), p. 83.

I – RÉFLEXIONS CRITIQUES SUR LES GRANDES ORIENTATIONS DU CODE SÉNÉGALAIS DE LA FAMILLE : 
recueil Penant 1978, pages 175 et s. et pages 325 et s.





























 





























 

 II – LE MARIAGE COUTUMIER EN DROIT SÉNÉGALAIS
  Publié en 1978 (Rev. inter. dr. comp. 1978, Vol. 30, n° 3, p. 811-832)

1. Carrefour de civilisation, mosaïque de coutumes (un arrêté du 28 février 1961 en reconnaissait soixante-huit applicables au Sénégal), foyer religieux où domine l'Islam mais où l'on rencontre des traditions animistes et chrétiennes, le Sénégal s'est donné en 1972 un Code de la famille qui essaie courageusement de réaliser une synthèse entre la tradition et le modernisme[1] entre toutes les composantes de la société sénégalaise. Entré en vigueur le 1er janvier 1973, il est encore trop tôt pour juger de son impact réel dans le pays. Les premières oppositions de certains milieux religieux ont été vite surmontées[2] et si certains ont pu parler de Code de la femme au lieu de Code de la famille, il est juste de dire que ce Code constitue une étape importante dans l'élaboration d'une société sénégalaise moderne qui ne renie pas ses origines ; le Code en effet est, dans son ensemble, une œuvre de compromis, parce que le législateur a voulu laisser à chacun le libre choix de sa conduite en harmonie avec les prescriptions de sa religion[3]. Toute remise en cause étant jugée prématurée[4] il semble que l'on s'achemine vers une sorte de régime de croisière du Code, les innovations ne pouvant être apportées que par la jurisprudence.

2. C'est en matière de conclusion du mariage que la tradition a le mieux résisté aux assauts du modernisme non seulement en fait, dans la pratique quotidienne, mais aussi en droit, dans le Code ; en effet, l'article 830 qui abroge les coutumes générales et locales, fait exception pour « celles relatives aux formalités consacrant traditionnellement le mariage » ; cette exception était nécessaire parce que les articles 114 et 125 permettent aux futurs époux « de s'unir selon les formalités consacrant traditionnellement le mariage ». Le législateur sénégalais n'a pas voulu imposer en ce domaine une seule forme de mariage, de type moderne c'est-à-dire célébré par l'officier de l'état civil ; tout en éprouvant la nécessité d'organiser un service d'état civil et tout en posant le principe que l'état des personnes ne peut se prouver que par les actes de l'état civil (article 29), les rédacteurs du Code de la famille ont ressenti le besoin de laisser subsister les formes traditionnelles de conclusion du mariage ; mais il ne fallait pas non plus réduire à néant le système de la preuve de l'état des personnes par les actes de l'état civil et que le recours aux services de l'état civil ne soit un vœu pieux ; pour tenir compte de ces deux exigences contradictoires le législateur sénégalais a réglementé la formation du mariage autour des deux mesures complémentaires suivantes : d'une part, un choix est offert aux futurs époux entre la forme moderne du mariage célébré par l'officier de l'état civil et les formes traditionnelles du mariage ; d'autre part, le mariage coutumier doit normalement être constaté par l'officier de l'état civil pour acquérir la même force, la même valeur que le mariage célébré. Ces deux formes de mariage constituent en quelque sorte, les formes ordinaires de validité et d'opposabilité du mariage ; il convient donc dans un premier temps de les comparer afin de dégager la portée de cette dualité des formes et la mesure dans laquelle le mariage coutumier accède à la vie juridique officielle, celle du Code de la famille (I).

3. Mais le législateur sénégalais est allé plus loin ; alors que normalement, en dehors de ces deux formes de mariage, toute conclusion d'une union devrait être sans valeur, notamment lorsque le mariage a été conclu selon les formalités coutumières traditionnelles mais sans constatation par l'officier de l'état civil, le Code de la famille reconnaît certains effets à un tel type de mariage. Le seul fait de se marier selon les formalités traditionnelles du mariage et sans constatation par l'officier de l'état civil, crée une situation juridique à laquelle la loi reconnaît une certaine valeur. Le mariage coutumier non constaté n'est pas considéré comme une union libre ; il est donc nécessaire de préciser dans un second temps la portée du mariage coutumier non constaté par rapport à l'union libre (II). Cela nous permettra de nous rendre compte que le mariage coutumier a une force beaucoup plus grande qu'il n'y paraît au premier abord.

I. _ MARIAGE COUTUMIER CONSTATÉ ET MARIAGE MODERNE CÉLÉBRÉ : LES FORMES ORDINAIRES DU MARIAGE

4. Aux termes mêmes de l'article 114, (qu'il convient ici de reproduire en raison des interprétations divergentes qu'il a suscitées), « selon le choix des futurs époux, le mariage peut être célébré par l'officier de l'état civil ou constaté par lui ou son délégué, dans les conditions prévues par la loi. Le mariage ne peut être constaté que lorsque les futurs époux observent une coutume matrimoniale en usage au Sénégal ».
Ce texte applique à la matière du mariage un système que l'on rencontre fréquemment dans le Code de la famille, celui des options[5] ; il consacre, ainsi que l'indique son intitulé, la dualité des formes du mariage au Sénégal. D'un point de vue purement formel il est intéressant de souligner que la première phrase de cet article 114 alinéa premier ne contient pas les mots, « mariage moderne » et « mariage coutumier » ; l'accent est mis sur le rôle de l'officier de l'état civil qui en principe intervient toujours dans la formation du mariage au-delà de la dualité des formes ; il est le pivot du système puisqu'il célèbre ou constate ; les deux formes de mariage sont ainsi réunies dans une seule et même expression et cette remarque va bien au-delà d'un simple aspect formel. En effet, toute la réglementation des deux formes du mariage est sous-tendue par cette idée de leur identité, tout au moins de leur similitude. A cette similitude des formes (A) doit correspondre selon nous (mais la question est controversée) l'égalité du mariage coutumier constaté et du mariage moderne célébré (B).

A) Similitude des formes

5. Les conditions de fond du mariage sont rigoureusement identiques pour le mariage coutumier et le mariage moderne (articles 108 à 113) et il ne nous semble pas utile de nous y arrêter dans le cadre de cette étude dont l'objet est limité aux aspects les plus originaux du mariage coutumier. Les procédures de conclusion du mariage sont quasiment identiques, à tel point qu'un auteur a pu écrire qu'il n'y avait entre elles « que l'ombre d'une différence »[6]. Le législateur sénégalais a véritablement calqué les formalités permettant de constater un mariage coutumier sur celles du mariage célébré à tel point qu'il s'est contenté à plusieurs reprises, de renvoyer pour le mariage coutumier aux articles consacrés au mariage célébré[7]. Dans les deux cas l'officier de l'état civil joue le rôle principal ; dans les deux cas le code distingue trois phases, avant la célébration ou la constatation (a), la conclusion du mariage célébré ou constaté (b), les formalités postérieures (c).

a) Phase antérieure à la célébration ou à la constatation.

6. La plupart des formalités qui doivent être accomplies au cours de cette phase sont communes aux deux types de mariage. Cependant, on trouve pour le mariage coutumier des formalités qui dans l'hypothèse d'un mariage moderne célébré ne seront accomplies qu'au cours de la deuxième phase, celle de la célébration proprement dite.

1) Formalités communes.
7. Dans l'hypothèse d'un mariage coutumier, les futurs époux doivent informer l'officier de l'état civil de leur projet un mois à l'avance si le mariage doit être conclu dans une commune ou dans une localité où se trouve un centre d'état civil. Si le mariage doit être conclu en tout autre lieu, l'avis du projet est donné dans les mêmes conditions au chef de village ou à la personne désignée dans le village par l'officier, s'il y a lieu (article 125). Cette exigence ne se retrouve pas pour le mariage célébré parce qu'elle est alors inutile : s'ils ont décidé de se marier selon les formalités modernes, les futurs époux doivent de toute évidence informer l'officier d'état civil de leur projet. De plus il sera bien suffisant de l'informer au moment de la remise des pièces.

8. En effet, qu'il s'agisse du mariage coutumier ou du mariage célébré, les deux futurs époux doivent personnellement se présenter à l'officier de l'état civil (article 126 pour le premier et article 115 pour le second). Au moment de cette comparution personnelle de chacun des deux futurs époux, il est remis à l'officier de l'état civil certaines pièces, copie de leur acte de naissance et copie des actes accordant des dispenses dans les cas prévus par la loi. L'alinéa 2 de l'article 115 prévoit le cas où l'un des futurs époux serait dans l'impossibilité de se procurer son acte de naissance ; il pourra y être suppléé par la remise d'un acte de notoriété délivré par le juge de paix du lieu de sa naissance ou par celui de son domicile. Mais aux termes de l'article 61, alinéa 2 cette impossibilité ne sera jamais constituée par le défaut de déclaration à un officier de l'état civil ; dans ce cas il faudrait recourir aux procédures des articles 87 et suivants.

9. A l'occasion de la comparution personnelle et du dépôt des pièces, l'article 116 exige pour le mariage moderne célébré, que l'officier de l'état civil pose un certain nombre de questions aux futurs époux. Il doit notamment leur demander s'ils ont déjà été mariés et si les unions précédentes sont dissoutes ; le futur marié doit justifier, le cas échéant, de ce que les liens matrimoniaux déjà contractés ne constituent pas à son égard un empêchement au mariage projeté (s'il avait par exemple souscrit antérieurement une option de monogamie). Si l'un des futurs époux est mineur (ou les deux) l'officier de l'état civil les informe de la nécessité d'apporter préalablement à la célébration du mariage la preuve du consentement de la personne habilitée à le donner ou de l'autorisation judiciaire en tenant lieu. Enfin, il pose trois séries de questions relatives à la dot, à l'option de monogamie ou de polygamie limitée, au choix d'un régime matrimonial.
Pour le mariage coutumier, l'article 127 renvoie à cet article 116 ; l'officier de l'état civil doit donc poser les mêmes questions que dans l'hypothèse d'un mariage célébré. Nous verrons bientôt {infra n° 11) qu'il doit poser une question que l'on ne retrouve que dans la deuxième phase du mariage célébré.

10. Enfin, l'officier de l'état civil procède à l'accomplissement des formalités de publication (article 117) qui permettront de mettre en œuvre d'éventuelles oppositions au mariage (articles 118 à 120). Pour le mariage coutumier il procède aux mêmes publications (article 128 qui renvoie à 117) et le régime des oppositions est pratiquement calqué sur celui applicable au mariage célébré (article 129 qui renvoie aux articles 118 et 119).

2) Formalités propres au mariage coutumier.
11. A l'occasion de la comparution personnelle des futurs époux l'article 127 exige que l'officier de l'état civil (ou l'autorité compétente) « demande à l'homme et à la femme s'ils consentent à l'union projetée ». Le législateur sénégalais a introduit au cours de la phase préparatoire à la constatation du mariage coutumier une formalité directement inspirée de la phase de célébration proprement dite dans le cadre d'un mariage célébré ; en effet, l'article 123 alinéa 3 dispose, pour le mariage moderne, que « l'officier de l'état civil demande à chaque partie, l'une après l'autre, si elles veulent se prendre pour mari et femme ». Il est manifeste que la formule de l'article 127 est calquée sur celle de l'article 123 alinéa 3 ; c'est en quelque sorte une quasi-célébration du mariage coutumier avant même sa conclusion et sa constatation. Il est aussi manifeste que les rédacteurs du Code de la famille ont voulu que dans l'hypothèse d'un mariage coutumier constaté, l'autorité publique puisse contrôler la réalité du consentement des futurs époux, en dehors même de la présence de toute autre personne ; au cours de la phase préparatoire les deux futurs époux doivent se présenter personnellement et seuls, ce qui constitue une garantie d'indépendance à l'égard des familles. Ce que le législateur n'a pas cru possible d'imposer au moment de la conclusion et de la constatation du mariage coutumier, il l'a introduit au cours des formalités préparatoires à la conclusion et à la constatation. Il est significatif de noter à cet égard que l'intitulé de l'article 126 consacré à la phase préparatoire du mariage coutumier constaté est repris textuellement de l'article 122 qui vise précisément la célébration proprement dite du mariage moderne. Encore faut-il pour que ce souci législatif de garantir la réalité du consentement dans le cadre d'un mariage coutumier soit effectif que les futurs époux choisissent de le faire constater ; nous verrons {infra n° 51 et s.) que la formalité de la constatation peut être remplacée par une déclaration tardive et que dans cette hypothèse l'intégrité du consentement ne sera pas toujours garantie.

b) La conclusion du mariage célébré ou constaté.

12. Le rôle de l'officier de l'état civil est bien sûr différent selon qu'il s'agit d'un mariage coutumier ou d'un mariage moderne. Dans le premier cas il assiste aux formalités consacrant le mariage, en présence de deux témoins majeurs pour chacun des époux (article 130). Eventuellement, il complète le projet d'acte de mariage par l'indication donnée par la femme ou son représentant de la partie de la dot perçue et du terme prévu, puis signe le formulaire-type. Mais en aucun cas il n'intervient activement dans la conclusion du mariage. Au contraire, dans le cadre du mariage moderne, l'officier de l'état civil célèbre véritablement l'union. C'est lui qui demande aux futurs époux s'ils veulent s'unir et, après leurs réponses affirmatives, prononce au nom de la loi qu'ils sont unis par le mariage. Alors que l'officier de l'état civil se déplace au lieu de conclusion du mariage coutumier, dans le cadre du mariage moderne ce sont les futurs époux qui viennent au centre d'état civil de leur domicile ; il peut arriver cependant que l'officier de l'état civil soit amené à se déplacer au domicile de l'une des parties, en cas de péril imminent de mort de l'un des futurs époux (article 121 alinéa 3) ; il n'en demeure pas moins que dans ce cas il célèbre le mariage.

c) Phase postérieure à la constatation ou à la célébration.

13. Le mari se voit remettre un livret de famille et la femme un exemplaire de l'acte de mariage (volet numéro un) immédiatement dans le cadre d'un mariage célébré (article 125 in fine), postérieurement à la conclusion du mariage dans le cadre d'un mariage coutumier, le temps que l'officier de l'état civil ait dressé l'acte de mariage (article 131 alinéa 2). Enfin, dans les deux hypothèses l'officier de l'état civil doit notifier le mariage de l'officier de l'état civil du lieu de naissance de chacun des époux (articles 124 et 131).

B) Egalité des formes

14. Le Sénégal connaissant deux formes normales de mariage, le problème se trouve posé de la liberté de choix entre ces deux formes ; tous les futurs époux peuvent-ils recourir à l'une quelconque des formes de mariage quelles que soient par ailleurs leur nationalité, leur religion, leur origine ethnique, etc. ? Ce problème n'est pas nouveau en droit sénégalais et il faut en présenter brièvement les données antérieurement au Code de la famille avant d'essayer de le résoudre à la lumière des nouvelles orientations du Code de la famille ; les textes ont changé mais aussi les structures juridiques officielles de la société sénégalaise puisqu'il n'y a plus désormais des statuts personnels mais un droit civil unique.

1° Les données du problème avant le Code de la famille.

a) Les textes

15. L'article 36 de la loi n° 61-55 du 23 juin 1961 tendant à la création d'un état civil unique et à sa réglementation consacrait la dualité des formes du mariage puisqu'il pouvait « être constaté par un acte délivré par l'officier d'état civil ayant célébré le mariage ou par son enregistrement de l'état civil ». En raison de la dualité de statuts, d'un côté le statut de droit moderne (reposant sur la loi écrite) de l'autre le statut coutumier (comprenant lui-même une diversité de règles coutumières), on s'était demandé si des étrangers pouvaient se marier selon la forme coutumière quelle que soit par ailleurs leur nationalité. Le problème du choix se posait avec beaucoup d'acuité dans l'hypothèse d'un mariage mixte, c'est-à-dire conclu entre deux époux dont l'un sénégalais ou étranger, n'était pas de statut coutumier. Fallait-il réserver le mariage coutumier aux hypothèses où les deux époux étaient de statut coutumier ? Pour répondre à cette question il faut savoir que l'ordonnance n° 60-56 du 14 novembre 1960 fixant l'organisation judiciaire de la République du Sénégal ainsi que les principes fondamentaux applicables aux litiges de droit privé, faisait du statut coutumier un droit d'exception par rapport au droit commun ; en effet, le droit coutumier n'était applicable qu'aux personnes ayant conservé leur statut traditionnel, à l'exclusion de celle n'ayant jamais eu de statut particulier ; bien mieux, à tout moment un Sénégalais pouvait renoncer à son statut coutumier en optant expressément ou implicitement pour la loi écrite, pour le statut moderne (articles 15 et 18 alinéa 3). Enfin un arrêté du 28 février 1961, pris en application de l'article 14 de l'ordonnance du 14 novembre 1960, avait fixé à soixante-huit le nombre de coutumes reconnues officiellement et applicables par conséquent au Sénégal.

b) La jurisprudence

16. La Cour suprême du Sénégal s'est prononcée trois fois en l'espace de cinq ans sur cette question du libre choix entre les deux formes du mariage.

1) Mariage entre époux ne relevant pas d'un statut coutumier

17. La première de ces décisions[8] concerne le mariage de deux époux de nationalité libanaise qui s'étaient mariés le 9 novembre 1943 selon la coutume musulmane chiite et dont le mariage avait été transcrit sur les registres de l'état civil en vertu d'un jugement du Tribunal de lère instance de Dakar. Bien que le droit en vigueur au moment du mariage ne soit pas celui de l'ordonnance du 14 novembre 1960, la Cour suprême s'est référée non seulement au décret du 3 décembre 1931 et à l'arrêté du 29 mai 1933 applicables en 1943 mais aussi à cette ordonnance du 14 novembre 1960, pour annuler la décision ayant ordonné la transcription du mariage. A l'époque de la conclusion de l'union en effet, le mariage coutumier n'était accessible au Sénégal qu'aux étrangers n'ayant pas dans leur pays le statut de nationaux européens et originaires des pays compris entre les possessions françaises de l'A.O.F. et de l'A.E.F. ou limitrophes de ce groupe de territoires. Mais un auteur a fait remarquer à juste titre que la Cour « a envisagé une réalité plus permanente : à savoir que la forme coutumier e du mariage n'est ouverte qu'aux seuls époux de statut coutumier et qui observent une coutume reconnue applicable au Sénégal »[9]. Par rapport à l'ordonnance de 1960 la coutume musulmane chiite n'est pas reconnue applicable au Sénégal.

2) Mariages mixtes

18. Beaucoup plus intéressantes sont les deux autres décisions de la Cour suprême parce qu'elles concernent des mariages mixtes conclus en 1963 et 1965, donc sous l'empire de l'ordonnance du 14 novembre 1960[10]. Dans les deux cas, sur ordre du ministre de la Justice, il fut prétendu que toutes les fois que l'un des conjoints était de statut moderne, il fallait obligatoirement recourir au mariage célébré par l'officier de l'état civil ; les époux ne pouvaient pas se marier selon les formalités coutumières parce que l'époux de statut moderne doit se marier devant l'officier de l'état civil ; l'autre ayant le choix il faut adopter la forme commune aux deux. Le pouvoir demandait donc chaque fois l'annulation de la décision ayant ordonné la transcription d'un mariage mixte conclu selon la forme coutumière.

19. Par l'arrêt du 29 novembre 1960, la Cour suprême donne satisfaction au Parquet, quant à la solution adoptée, puisqu'elle annule la décision attaquée. En revanche, le raisonnement ayant guidé la Cour ne repose pas sur l'idée de la primauté du mariage célébré. Il s'agissait en l'espèce d'un mariage conclu selon la forme coutumière (celle de la coutume ouloff islamisée) entre un homme sénégalais et une femme française. La Cour se réfère à l'article 16 de l'ordonnance du 14 novembre 1960 qui dispose qu'en cas de conflit interpersonnel, la règle de droit applicable est déterminée par référence au statut de la femme ; celle-ci étant française, de statut moderne, le mariage devait être célébré. Cette solution présente l'inconvénient en faisant jouer l'article 16, de conduire à un résultat différent selon que c'est l'homme ou la femme qui est de statut moderne ; en appliquant le raisonnement à l'hypothèse d'un mariage mixte dans lequel l'homme aurait été français et la femme sénégalaise de statut coutumier, la Cour aurait été amenée à valider le mariage. Il nous paraît choquant que, toutes choses étant par ailleurs égales, la solution varie selon que c'est l'homme ou la femme qui ne relève pas d'un statut coutumier.

20. C'est pourquoi dans l'arrêt du 24 novembre 1974, la Cour suprême n'a pas repris cette référence à l'article 16, alors même qu'il s'agissait d'un mariage mixte entre un homme français et une femme sénégalaise qui s'étaient mariés selon la coutume de cette dernière (toucouleur islamisée). La Cour reconnaît la validité d'une telle union mais sans reprendre le raisonnement de son arrêt du 29 novembre 1969, raisonnement qui aurait permis d'aboutir à la même solution. Elle se fonde sur l'idée d'égalité des formes du mariage dans un attendu qui mérite d'être reproduit : « S'il résulte des termes de l'article 36 de la loi du 23 juin 1961 que les citoyens de statut personnel légal doivent obligatoirement faire célébrer leur mariage par l'officier de l'état civil, il ne résulte ni de ce texte ni d'aucune autre disposition légale ni d'aucun principe général que le mariage entre deux personnes dont l'une est de statut légal et l'autre de statut coutumier, doive aussi être obligatoirement célébré en la même forme ; le législateur n'a établi aucune prééminence de l'une des formes du mariage sur l'autre ». Dans une brillante démonstration M. Guy Kouassigan[11] (11) critique cette décision qui se réfère à tort, selon lui, à l'article 36 de la loi du 23 juin 1961 et qui n'est « ni conforme aux desseins poursuivis par le législateur sénégalais, ni fidèle à l'orientation du nouvel ordre juridique interne sénégalais ». Pourtant, refuser dans l'hypothèse d'un mariage mixte le recours à la forme coutumière c'est admettre, quoi qu'on en dise, la suprématie du droit « moderne » sur le droit coutumier, c'est introduire en fait, sinon en droit, un rapport d'inégalité entre eux ; c'est aussi refuser à un époux sénégalais le mariage selon des formes qui lui sont chères et personnelles sous prétexte qu'il se marie avec une personne qui n'y a pas droit et alors même que cette dernière donne son accord. Surtout, ne pas reconnaître la validité des mariages mixtes conclus selon la forme coutumière, c'est permettre à un époux qui ne relève pas d'un statut coutumier de se marier pour « rire » avec un Sénégalais ou une Sénégalaise de statut coutumier ; l'hypothèse n'est pas exceptionnelle et cette considération nous semble devoir l'emporter sur toutes les autres. La solution adoptée par la Cour suprême nous semble donc parfaitement justifiée et elle doit être maintenue sous l'empire du Code de la famille.

2° Egalité des formes du mariage dans le Code de la famille

21. Depuis l'entrée en vigueur du Code de la famille (le 1er janvier 1973) la solution du libre choix entre les deux formes de mariage pour tous les futurs époux se mariant au Sénégal, quelle que soit leur nationalité s'impose d'autant plus selon nous, qu'il n'y a plus de statuts personnels, moderne ou coutumier[12]. Pourtant une autre interprétation a été présentée par M. Kouassigan. Le siège de la controverse est l'article 114 qui dispose que « le mariage ne peut être constaté que lorsque les futurs époux observent une coutume matrimoniale en usage au Sénégal ». Selon le sens que l'on attribue au verbe observer, on admettra plus ou moins largement le libre choix entre les deux formes de mariage. Après avoir exposé la thèse restrictive (a) nous poserons le principe du libre choix entre les deux formes de mariage (b). A la thèse qui privilégie l'appartenance à une communauté régie par le droit traditionnel nous opposerons le principe de la liberté individuelle.

a) Thèse restrictive : mariage coutumier réservé aux époux appartenant tous les deux à une communauté régie par le droit traditionnel

22. Cette thèse a été présentée par M. Kouassigan[13] avec des arguments qui ne sont pas dépourvus de pertinence et en faisant appel à la distinction du construit et du donné.

1) Exposé de la thèse restrictive

23. Selon cet auteur, lorsque le législateur parle de futurs époux observant une coutume matrimoniale en usage au Sénégal, « il s'agit de ceux qui, en raison de leur origine, de leur tradition et de leur milieu social appartiennent à des communautés ethniques régies par le droit traditionnel auquel ils demeurent attachés » ; l'essentiel sera qu'ils appartiennent l'un et l'autre à l'ordre social traditionnel et soient soumis à des coutumes en usage au Sénégal. « L'appartenance des futurs époux à l'ordre traditionnel, quelle que soit la coutume propre à chacun d'eux, est la condition essentielle du recours à la forme coutumière du mariage ». En conséquence, lorsque les deux futurs époux ne remplissent pas cette condition, ils devront recourir à la célébration de leur mariage par l'officier de l'état civil. En d'autres termes, observer la coutume ne serait pas seulement respecter une règle de conclusion du mariage mais vivre selon les règles qui caractérisent les communautés traditionnelles.

2) Fondement de la thèse restrictive

24. Replaçant le problème du libre choix entre les deux formes du mariage dans le cadre plus général de l'interprétation d'une législation nouvelle, M. Kouassigan pose le principe « qu’interpréter la législation au service d'un Etat qui se crée, d'une nation qui naît ou renaît, c'est assurer le triomphe du construit sur le donné ». Or, en matière de forme du mariage « le construit, le souhaité, c'est la soumission de toutes les unions à une forme unique considérée comme une étape nécessaire sur la voie de l'unification de l'ordre juridique interne ; le donné, le vécu, c'est la diversité des formes coutumières du mariage ». En d'autres termes, le mariage célébré a vocation à devenir la forme normale du mariage et le mariage constaté n'est qu'une concession provisoire aux particularismes de l'ordre juridique interne. Dès lors, chaque fois que la condition d'appartenance des deux futurs époux à l'ordre traditionnel sénégalais n'est pas remplie, ils doivent recourir au mariage célébré. Encore faut-il pour admettre cette thèse que le postulat sur lequel elle repose se révèle conforme aux véritables intentions du législateur ; or il ne nous semble pas que cela soit le cas.

b) Le principe du libre choix entre les deux formes de mariage

25. La thèse restrictive privilégie l'appartenance à une communauté traditionnelle ; c'est ce fondement que nous voudrions critiquer avant de lui opposer celui de la volonté individuelle comme unique critère d'application de l'une des deux formes du mariage.

1) Critique de la thèse restrictive

26. Réserver le recours à la forme coutumière du mariage à l'hypothèse où les deux futurs époux appartiennent à l'ordre juridique traditionnel nous paraît contraire à l'intention du législateur qui n'a pas entendu revenir à la pluralité des statuts ; de plus cette interprétation soulève au point de vue de la technique juridique des difficultés d'application.

α) Critique de la thèse restrictive sur le plan de la politique juridique

27. Exiger que les futurs époux appartiennent tous les deux à une communauté régie par le droit traditionnel c'est, d'une part, transformer une règle de forme en une règle de fond et ce au mépris de l'abrogation des coutumes ; c'est, d'autre part, ne pas tenir compte de l'idée nouvelle d'égalité des formes.

28. En premier lieu, exiger que les deux futurs époux appartiennent à l'ordre juridique traditionnel c'est revenir à la notion de statuts coutumiers que le Code de la famille a entendu abroger. Depuis le 1er janvier 1973 il n'y a plus au Sénégal, juridiquement parlant, qu'un seul statut pour tous les Sénégalais, celui du Code de la famille ; en effet, l'article 830 a expressément abrogé l'ensemble des coutumes antérieures. Aux yeux du législateur tous les Sénégalais sont confondus dans le même statut, celui du droit écrit, celui du Code de la famille. Certes, le code a intégré dans ses dispositions des solutions coutumières, mais celles-ci sont devenues loi écrite et lorsque, par exception, le législateur a laissé subsister deux systèmes juridiques, la liberté de choisir l'un d'entre eux a toujours été reconnue aux individus. Ainsi, en matière de dévolution successorale, il existe bien deux modes de dévolution, l'un qualifié de droit commun, l'autre de droit musulman, mais ce n'est pas l'appartenance à une communauté régie par le droit musulman qui détermine l'application de celui-ci ; l'article 571 se réfère à la volonté expresse ou tacite du de cujus ; certes, en cas de volonté tacite une telle appartenance permettra de présumer un choix en faveur de la dévolution musulmane, mais elle ne sera qu'un élément d'appréciation parmi d'autres. Pour en revenir aux formes de mariage si le législateur avait entendu limiter le recours à la forme coutumière du mariage aux seuls futurs époux qui relèvent d'un statut coutumier, il l'aurait indiqué autrement que par la formule « observent une coutume matrimoniale en usage au Sénégal » ; il en aurait fait une règle de fond.

29. En second lieu et toujours sur le plan de la politique juridique, il ne nous semble pas que le fondement de la thèse restrictive corresponde aux véritables intentions du législateur. S'il est vrai que le construit c'est le mariage célébré et le donné le mariage coutumier nous ne pensons pas que le législateur ait vu dans le premier le droit commun et dans le second l'exception ; certes, toute la réglementation du Code de la famille montre que ses rédacteurs ont voulu faire du recours à l'officier de l'état civil le droit commun et que les autres solutions ne sont admises que dans la mesure où compte tenu des réalités sénégalaises il n'était pas possible de faire autrement ; mais il ne faut pas oublier que ce recours à l'officier de l'état civil est prévu pour le mariage coutumier. Nous avons vu (supra nos 5 et s.) qu'il y avait similitude des formes et que l'officier de l'état civil, non seulement assistait à la conclusion du mariage coutumier (pour le constater) mais aussi intervenait avant cette conclusion en posant les mêmes questions que dans le cadre de la célébration du mariage et en s'assurant en plus, de la réalité du consentement des deux futurs époux (supra n° 11). Par conséquent, la frontière n'est pas entre un droit commun représenté par le mariage célébré et un droit d'exception contenu dans le mariage coutumier mais entre, d'une part, un mariage célébré ou constaté par l'officier de l'état civil et, d'autre part, un mariage coutumier conclu sans recours à l'officier de l'état civil ; c'est cette seconde situation et elle seule que le législateur sénégalais a voulu limiter ; elle représente l'exception, le donné qui doit disparaître.

30. En d'autres termes, et pour nous résumer, sur le plan de la politique juridique, le législateur sénégalais a en même temps abrogé quant au fond le système de la pluralité des statuts et promu sur le plan de la forme les cérémonies traditionnelles de conclusion du mariage coutumier.

ß) Critique de la thèse restrictive sur le plan de la technique juridique

31. Non seulement cette thèse ne nous semble pas correspondre à l'esprit de la nouvelle législation, mais encore elle soulève, si on l'accepte, de sérieuses difficultés d'application et peut être à l'origine de situations choquantes.

32. En premier lieu, qui sera juge au moment de la conclusion du mariage, de l'appartenance des deux futurs époux à une communauté régie par le droit traditionnel ? Dans la procédure de constatation du mariage coutumier, aucun texte ne donne pouvoir à l'officier de l'état civil de vérifier l'appartenance des deux futurs époux à une telle communauté ; cette question n'apparaît pas dans le code ; pourtant, si le législateur avait entendu en faire une condition de la constatation du mariage coutumier il aurait donné pouvoir à l'officier de l'état civil d'apprécier le statut coutumier des deux futurs époux.

33. En second lieu, en réservant l'accès à la forme coutumière du mariage aux seuls futurs époux qui peuvent justifier qu'ils relèvent d'un statut coutumier, on est conduit à refuser de reconnaître la validité d'un mariage mixte dans lequel l'un des futurs époux n'appartient pas
à une communauté régie par le droit traditionnel. C'est en fait autoriser les mariages pour « rire », permettre à un individu peu scrupuleux en mal d'exotisme et qui trouve une autorité coutumière complaisante (ou abusée) de se marier avec une personne sénégalaise relevant d'un statut coutumier, puis d'invoquer ensuite l'inexistence légale de ce mariage. On ne peut objecter que dans ce cas l'officier de l'état civil refusera de constater le mariage, mettant ainsi en garde l'époux sénégalais : d'une part, parce qu'il n'a pas ce pouvoir, d'autre part, parce qu'en pratique le code permet de se passer de cette constatation, le mariage coutumier non constaté pouvant être déclaré tardivement ou faire l'objet d'un jugement d'autorisation d'inscription (cf. infra nos 51 et s.). Entre le moment de la conclusion d'un tel mariage coutumier et celui où l'époux sénégalais s'apercevra qu'il ne peut le faire valider parce que son « conjoint » ne relève pas d'un statut coutumier, il risque de s'écouler un temps suffisamment long pour permettre à l'époux de mauvaise foi de tirer profit d'une situation qu'il sait n'avoir aucune conséquence juridique pour lui.

2) La volonté individuelle et le libre choix entre les deux formes de mariage

34. Depuis l'entrée en vigueur du Code de la famille il faut selon nous poser le principe du libre choix entre les deux formes de mariage pour tous les futurs époux quel que soit leur statut antérieur et quelle que soit leur nationalité ; ce principe trouve son fondement dans les nouvelles orientations du droit sénégalais de la famille, ce qui détermine son domaine mais aussi sa portée.

α) Fondement du libre choix

35. Il se trouve dans l'idée, déjà évoquée {supra nos 27 et s.) de l'abrogation des statuts antérieurs, de l'unification du droit civil sénégalais de la famille. Le législateur, et ce point ne peut être contesté, a voulu supprimer toute distinction entre les Sénégalais qui serait fondée sur leur appartenance à une ethnie, à une religion, à une communauté traditionnelle. Le discours prononcé par M. le Ministre de la Justice à l'occasion de l'installation du Comité des options le 26 mars 1966[14] ne laisse aucun doute à cet égard. L'idée d'unification des statuts personnels antérieurs se trouve exprimée clairement dans ce discours et justifiée par la nécessité de créer un Etat solide, même si pour y arriver il faut aller au-delà de la lettre du droit coutumier et ne tenir compte que de son esprit. C'est ainsi qu'il faut interpréter l'article 830 qui abroge les coutumes antérieurement en vigueur. Quant à l'exception qu'il pose en faveur de celles relatives aux formalités consacrant traditionnellement le mariage, elle ne s'explique que par le souci de maintenir la célébration coutumière du mariage pour ceux qui le désirent, sans que l'appartenance à une communauté traditionnelle en soit la condition. On comprend que l'on puisse regretter cette option des rédacteurs du Code de la famille en faveur de la liberté individuelle totale au détriment de la notion d'appartenance à une communauté traditionnelle, mais on ne peut la nier. Toutes les dispositions du Code de la famille sont inspirées pour cette idée de faire éclater les structures traditionnelles, de promouvoir la liberté individuelle, qu'il s'agisse du statut de la femme, de l'enfant ou des époux. La seule concession à la tradition dans le domaine de la forme du mariage concerne cette possibilité laissée aux futurs époux de choisir un mode de conclusion de leur union qui corresponde mieux à leurs aspirations profondes.

36. Dès lors la formule de l'article 114 : « les futurs époux observent une coutume matrimoniale en usage au Sénégal », doit se comprendre, non pas comme l'exigence du « vécu » d'une coutume mais comme la simple obligation de se conformer au moment de la conclusion de l'union aux règles posées par la coutume choisie. Cette interprétation est conforme non seulement aux intentions du législateur, à l'esprit du Code de la famille (supra n° 35) mais aussi à l'étymologie du mot « observer » ; observer, c'est se conformer à une règle particulière, en l'occurrence la règle coutumière de conclusion du mariage. Enfin, dernier argument, cette deuxième phrase de l'article 114 alinéa 1er doit être lue et interprétée à la lumière de celle qui précède. Or la première phrase qui englobe dans la même formule le mariage moderne et le mariage coutumier, met l'accent sur la volonté individuelle puisqu'elle commence par ces mots : « selon le choix des futurs époux... ». Il en résulte nettement que c'est la volonté des deux futurs époux et elle seule qui commande le recours au mariage coutumier ou au mariage célébré ; elle est une condition nécessaire et suffisante quelle que soit par ailleurs l'appartenance à un ordre juridique traditionnel.

ß) Domaine du libre choix

37. Le fondement ainsi reconnu à l'égalité des formes du mariage et au libre choix laissé aux futurs époux, entraîne cette conséquence que toute personne qui se marie au Sénégal peut choisir la forme coutumière pourvu que la coutume choisie soit en usage au Sénégal.

38. Sur le premier point, celui des personnes, le libre choix concerne quatre types de situations matrimoniales : le mariage entre deux Sénégalais dont l'un relevait, antérieurement au Code de la famille, d'un statut coutumier et l'autre d'un statut moderne ; le mariage entre deux Sénégalais qui relevaient tous les deux d'un statut coutumier (unique ou différent) ou du statut moderne[15] ; le mariage entre un Sénégalais (qu'il soit antérieurement de statut coutumier ou de statut moderne) et un étranger (qui ne relève pas par hypothèse d'un statut coutumier) ; enfin, le mariage entre deux étrangers qui, en vertu de l'article 843, ont choisi de se marier au Sénégal selon la forme locale ; dans cette dernière hypothèse, en vertu du libre choix posé par l'article 114, il faut admettre qu'ils puissent recourir indifféremment à l'une ou l'autre des deux formes locales de mariage[16]. Précisons immédiatement que cela ne signifie nullement qu'ils pourront en fait exiger de se marier selon la forme coutumière, les autorités traditionnelles ayant le pouvoir, selon nous, de leur refuser ce type de mariage (voir infra n° 40).

39. Sur le second point, nous nous contenterons de remarquer que l'article 114 exige que la coutume choisie soit en usage au Sénégal, mais qu'on peut se demander si l'arrêté du 28 février 1961 qui avait établi la liste des coutumes applicables au Sénégal, n'a pas été abrogé par l'article 830 en même temps que l'article 14 de l'ordonnance du 14 novembre 1960 qui lui servait de fondement. Si l'on admet cette abrogation la jurisprudence se trouvera confrontée à un problème de connaissance des coutumes en usage au Sénégal ; mais ce problème ne devrait pas être insoluble : d'une part, parce que rien n'interdit aux tribunaux dans leur pouvoir souverain d'appréciation (mais sous le contrôle de la Cour suprême) de déterminer au coup par coup les coutumes matrimoniales effectivement en usage au Sénégal et pour cela de tenir compte, comme élément d'information parmi d'autres, de la liste de l'arrêté du 28 février 1961 ; d'autre part, parce qu'on peut soutenir avec M. Kouassigan que, selon les principes généraux de la législation par référence, l'arrêté du 28 février 1961 reste en vigueur[17].

γ) Portée du libre choix : le rôle des autorités

40. Lorsque nous posons le principe du libre choix des futurs époux entre ces deux formes du mariage au Sénégal, nous entendons par là que la loi fait reposer sur leur volonté individuelle le recours à l'une des deux formes et que, juridiquement parlant, l'officier de l'état civil n'a pas le droit de s'opposer à la conclusion et à la constatation d'un mariage coutumier au motif que les deux futurs époux n'appartiennent pas à une communauté régie par le droit traditionnel. Mais cette interprétation ne signifie nullement que le mariage coutumier soit toujours ouvert à n'importe quel époux ; si les futurs époux choisissent librement la forme de leur mariage, encore faut-il, dans l'hypothèse d'un mariage coutumier, que l'autorité traditionnelle qui intervient dans la conclusion de l'union, accepte de les marier selon cette coutume. Rien ne lui interdit de refuser la forme coutumière à des époux, par exemple parce qu'elle estimerait qu'ils n'ont pas « vécu » la coutume ; ce sera notamment le cas dans l'hypothèse d'un mariage religieux ; le Code de la famille ne contient aucune disposition qui permette d'imposer aux autorités traditionnelles la conclusion d'un mariage coutumier ; ce qui se passe entre les futurs époux et cette autorité, la loi l'ignore. Les avantages d'une telle interprétation sont évidents :
— D'une part, le principe légal de la liberté individuelle est respecté puisque l'autorité étatique ne peut pas s'opposer au choix de la forme coutumière ; et l'idée soutenue par M. Kouassigan de la nécessité de l'appartenance des deux futurs époux à l'ordre juridique traditionnel se trouve prise en considération ; en fait tout reposera à ce point de vue sur l'autorité traditionnelle.
— D'autre part, le refus de l'autorité traditionnelle n'empêchera pas les futurs époux de se marier puisqu'il leur restera la possibilité de recourir au mariage célébré. Ainsi l'hypocrisie des mariages pour rire est-elle condamnée car, de deux choses l'une : ou bien l'autorité traditionnelle accepte ce mariage, mixte par hypothèse, et pouvant être constaté il a valeur officielle ; ou bien elle refuse et si le futur époux, non sénégalais par hypothèse, est sincère il acceptera le mariage célébré. S'il refuse, dans ce dernier cas, de recourir au mariage célébré, c'est qu'il était de mauvaise foi et n'entendait pas réellement se marier. Bien mieux, dans le cas où un tel individu trouverait une autorité complaisante pour se marier selon la forme coutumière et prendrait la précaution de ne pas faire constater son mariage, il ne s'en trouverait pas moins légalement marié et son conjoint pourrait faire valider à posteriori ce mariage ; en effet, dans le souci de tenir compte des réalités sénégalaises, les rédacteurs du Code de la famille, non seulement ont accordé l'égalité des formes mais aussi se sont efforcés de distinguer l'union libre du mariage coutumier non constaté.

II. — MARIAGE COUTUMIER NON CONSTATÉ ET UNION LIBRE : LES FORMES EXCEPTIONNELLES DU MARIAGE

41. Normalement, un mariage coutumier non constaté aurait dû être considéré par le législateur comme totalement inexistant, juridiquement parlant. A raison de l'égalité des formes entre le mariage célébré et le mariage constaté, la sanction du non-respect de ces formes aurait dû être la même ; or il n'en est rien ; dans le cas du mariage célébré, il est évident que l'existence même de l'union est liée à l'intervention de l'officier de l'état civil et que le mariage est inexistant s'il n'est pas célébré par le représentant de l'Etat. L'égalité des formes devrait faire décider que le mariage coutumier non constaté par l'officier de l'état civil est lui aussi inexistant ; le Code de la famille ne retient pas cette solution : un mariage coutumier non constaté a plus de force qu'une simple union libre ; le seul fait d'avoir conclu un mariage selon les formalités traditionnelles, sans le faire constater, lui procure certains effets ; bien mieux, il peut à tout moment être nové en mariage légal.

A) Validité du mariage coutumier constaté

42. L'article 146 affirme que « le mariage non constaté est valable » ; il faut donc déterminer les effets de ce mariage incomplet quant à la forme, notamment par rapport à ceux de l'union libre (a) avant d'envisager sa preuve (b).

a) Les effets du mariage coutumier non constaté

43. Lorsque deux personnes décident de s'unir selon les formes traditionnelles du mariage mais sans mettre en œuvre la procédure de constatation par l'officier de l'état civil, la situation juridique née de cette conclusion coutumière de l'union ne s'apparente pas au concubinage. Les rédacteurs du Code de la famille ont entendu faire de ce recours aux seules autorités traditionnelles la source d'un « mini-mariage » ; en effet, aux termes de l'article 146, « le mariage non constaté est valable », mais les époux « ne peuvent s'en prévaloir à l'égard de l'Etat, des collectivités publiques et des établissements publics ou privés pour prétendre notamment au bénéfice des avantages familiaux ».
1. Fondement de la validité du mariage coutumier non constaté

44. Le fondement de la validité du mariage coutumier non constaté se trouve dans la prise de conscience par le législateur sénégalais des réalités de la société africaine et notamment du refus d'une part importante de la population de recourir aux services de l'officier de l'état civil, ne serait-ce que pour la constatation du mariage. Les rédacteurs du Code de la famille qui se sont efforcés, nous l'avons vu, d'introduire le contrôle de l'Etat dans la conclusion des mariages coutumiers, ont dû céder devant le poids de la tradition ; refuser de reconnaître une certaine validité au mariage coutumier non constaté, c'était accepter par avance que de nombreux Sénégalais vivent en état d'union libre, c'était notamment permettre que des femmes sénégalaises, « mariées » coutumièrement, ne bénéficient nullement de la protection légale que le code reconnaît à toute femme mariée selon les formes normales de conclusion du mariage ; c'était se résoudre à admettre que les enfants nés de ces unions soient des enfants naturels. Certes, il aurait peut-être été préférable de rendre obligatoire la constatation du mariage coutumier (donc l'intervention de l'Etat dans la conclusion de toutes les unions) en sanctionnant cette obligation non pas par la nullité de l'union mais par des mesures pénales infligées au « mari » (amendes, voire emprisonnement) ; mais n'était-ce pas aller trop loin, trop tôt, dans un pays où le recours aux services de l'officier de l'état civil n'a jamais été ressenti comme un besoin par la population[18] ? Le comité des options avait proposé une solution intermédiaire : c'est le mari et lui seul qui était sanctionné puisqu'il ne pouvait se prévaloir, envers quiconque, même à l'égard de son épouse, du lien ainsi contracté ; la femme pouvait même lui refuser l'accomplissement des devoirs nés du mariage, tout en pouvant, en revanche, lui réclamer l'exécution de toutes les obligations qui incombent au mari. Cette solution ne fut pas retenue mais dans un souci constant de compromis entre l'introduction du modernisme dans les structures familiales sénégalaises et le respect de la tradition, le législateur a préféré procéder par étapes successives, par sanction indirecte ; en matière de formation du mariage, la sanction de l'inobservation de la procédure de constatation, ce n'est pas la nullité de l'union mais au contraire sa validité (limitée) ! Cette mesure est finalement assez astucieuse car, de deux choses l'une : ou bien les époux sont de bonne foi et le non-recours à la constatation de leur mariage n'avait pas pour but d'éluder les effets légaux de celui-ci ; dans ce cas ils pourront bénéficier de certains de ces effets et aussi transformer ce mini-mariage en mariage plein (cf. infra n° 51 et s.). Ou bien ils sont de mauvaise foi et alors ils sont pris au piège du Code de la famille : la loi les considère comme mari et femme et non pas comme concubins, dans une mesure qu'il convient maintenant d'apprécier.

2. Portée des effets du mariage coutumier non constaté

45. Il résulte de l'article 146 que ce mariage n'est pas opposable à l'Etat, aux collectivités publiques et aux établissements publics ou privés, notamment pour prétendre au bénéfice des avantages familiaux. La validité inter partes de ce mini-mariage dépasse largement les rapports entre époux.

α) Rapports entre époux

46. Dans leurs rapports entre eux, les époux seront soumis aux droits et devoirs réciproques qui caractérisent les effets du mariage (articles 149 à 151) ; ils seront tenus de respecter le devoir de cohabitation, ils se devront respect et affection, soins et assistance réciproques pour la sauvegarde des intérêts moraux et matériels du ménage et des enfants ; l'obligation de fidélité s'imposera ; il en sera de même des droits et devoirs particuliers au mari (articles 152 à 154). En d'autres termes, aucun des deux époux ne pourra invoquer leur négligence, leur refus de la constatation pour se soustraire aux conséquences de la conclusion du mariage.

47. D'autre part, le mariage valable inter partes n'empêchera pas que l'Etat exerce des poursuites pénales pour bigamie ; en effet, une loi du 22 février 1977[19] est venue modifier l'article 333 du Code pénal pour tenir compte de cette réalité sénégalaise que sont les mariages coutumiers non constatés ; désormais le délit de bigamie sera sanctionné lorsque « la personne qui contractera une nouvelle union en est empêchée par l'effet d'un précédent mariage non dissout, même si ce précédent mariage n'a été ni célébré, ni constaté, ni déclaré tardivement ». Le nouvel article 333 du Code pénal doit être combiné pour son application avec l'article 133 du Code de la famille ; du côté de la femme, le code n'admettant pas la polyandrie, un seul mariage coutumier non constaté pourra servir de fondement à une condamnation pour bigamie dans l'hypothèse d'une seconde union ; pour l'homme il faudra tenir compte d'une éventuelle option de monogamie ou de polygamie limitée à deux ou trois épouses.

48. Enfin, le mariage coutumier non constaté n'étant pas assimilé à une union libre, les époux qui se sont mariés selon cette procédure ne peuvent rompre unilatéralement le lien qui les unit. N'étant pas considérés comme des concubins, ils doivent recourir aux procédures judiciaires de divorce pour rompre ce lien ; la Cour suprême a eu à connaître précisément d'une affaire dans laquelle des époux mariés sans constatation de leur mariage devaient agir en justice pour pouvoir se séparer régulièrement, ce qui soulève alors un problème de preuve du mariage[20]. Cet arrêt de la Cour suprême, combiné avec la loi du 22 février 1977, illustre bien la situation particulière de ceux qui se sont mariés sans faire constater leur mariage ; ils ne peuvent divorcer faute de produire leur acte de mariage, mais ne peuvent non plus se considérer comme libres de tout engagement et estimer que le divorce est inutile ; en se remariant ils tomberaient sous le coup de l'article 333 du Code pénal. Le piège se referme ainsi sur eux ; la seule solution consiste à procéder à l'accomplissement des formalités supplétives de la constatation du mariage (cf. infra n° 51 et s.).

ß) Rapports parents-enfants

49. Le mariage coutumier non constaté produit à l'égard des enfants qui naîtront de ce mariage, tous les effets d'un mariage célébré ou constaté, notamment en ce qui concerne l'obligation d'entretien et d'éducation (article 155) et d'une façon plus générale les droits de puissance paternelle (article 156). Cette règle de la validité « inter partes » de ce mariage trouve un prolongement, en matière de filiation, dans l'article 219 qui donne la définition suivante de l'enfant légitime : a cette qualité, « celui dont la filiation est régulièrement établie à l'égard d'un père et d'une mère mariés ou réputés mariés (c'est nous qui soulignons) au moment de sa conception ». Observons immédiatement que, quant à la conception, cette définition est trop étroite puisque l'article 192 alinéa 1 étend la légitimité à l'enfant conçu avant le mariage et né pendant les 179 premiers jours du mariage. Mais que faut-il entendre par « père et mère réputés mariés » ? On peut songer à ceux qui vivent comme mari et femme, aux concubins dans le cadre d'un concubinage stable et notoire ; il n'en est rien, car il est un principe constant que cette situation ne confère pas la légitimité (articles 155 alinéa 1 et 219 alinéa 1). En réalité, le législateur a voulu viser la situation, issue du mariage coutumier non constaté ; un tel mariage est valable ; on peut dire que ceux qui ont recouru à cette forme, sont réputés mariés par l'ensemble de leur entourage ; leurs enfants sont légitimes. Cette interprétation de l'article 219 se trouve confortée par la combinaison des articles 148 et 155, celui-ci affirmant que « le mariage crée la famille légitime » et celui-là « qu'il y a identité des effets civils du mariage au-delà de la forme choisie ». Cette précision de l'article 219 était nécessaire car le mariage coutumier non constaté n'étant pas nul, on ne pouvait appliquer les dispositions sur le mariage putatif.

b) La preuve du mariage coutumier non constaté

50. Par hypothèse, dans un tel cas, il n'y a pas d'écrit officiel, c'est-à-dire d'acte de l'état civil puisque l'officier de l'état civil n'est pas intervenu. Pourtant la situation ainsi créée n'étant pas assimilée à l'union libre, les effets de ce mariage ne pourront être invoqués par les intéressés que s'ils peuvent prouver son existence, c'est-à-dire la conclusion devant l'autorité coutumière traditionnelle. Or l'article 29 du Code de la famille pose le principe général de la preuve de l'état des personnes par les actes de l'état civil, donc par écrit. Aucune dérogation n'est prévue par ce code pour la preuve du mariage ; on ne retrouve pas notamment en la matière, la disposition de l'article 115 alinéa 2 qui permet de suppléer à l'acte de naissance de l'un des futurs époux (acte qui doit être remis à l'officier de l'état civil au cours de la phase préparatoire à la célébration ou à la constatation du mariage), par un acte de notoriété délivré par le juge de paix du lieu de sa naissance ou de son domicile et sur déclaration de trois témoins (cf. supra n° 8). En conséquence, la seule possibilité sera de créer à posteriori cet acte de l'état civil, cet écrit nécessaire à la preuve du mariage. Cette règle de la nécessité de l'écrit a été affirmée par la Cour suprême dans son arrêt précité du 20 juillet 1977 ; dans le cadre de la procédure de divorce, l'article 168 exige que les époux produisent l'acte de mariage (ou le livret de famille) ; cet acte n'ayant pas été dressé, le mari arguait de cet article 168 dans le seul but de s'opposer à la recevabilité en la forme de la demande en divorce de son épouse puisqu'il ne contestait pas l'existence de leur mariage. La situation était donc particulièrement choquante et les juridictions du fond (juge de paix et en appel tribunal de première instance) sans doute sensibles à. cet aspect de la question avaient accepté de ne pas respecter la lettre de l'article 168, de prononcer le divorce en se contentant de l'aveu du mari. La Cour suprême censure cette décision et rappelle, à juste titre, que la preuve du mariage doit se faire par écrit, soit par production de l'acte de mariage, soit s'il n'a pas été dressé, par l'accomplissement en vue de son obtention et de sa production des formalités prescrites par l'article 87 du Code de la famille, « texte à l'aide duquel l'état des personnes peut être rétabli et sans le respect duquel toute organisation d'un état civil serait illusoire ». La solution est donc nette et doit être approuvée ; en effet, l'exigence de l'écrit, même dans les hypothèses où il n'a pas été dressé à l'origine, n'est pas susceptible d'interdire la preuve du mariage coutumier non constaté ; il y aura simplement retard ; la loi a prévu et organisé en matière de mariage deux procédures supplétives : l'une propre au mariage et c'est la déclaration tardive (article 147), l'autre commune à tous les actes de l'état civil et c'est la procédure des jugements d'autorisation d'inscription (articles 87 et s.). Mais en réalité le recours à l'une de ces deux procédures dépasse largement le domaine de la preuve du mariage coutumier non constaté ; si elles aboutissent, ce mini-mariage se trouvera transformé en mariage produisant des effets pleins notamment à l'égard de l'Etat.

B) Transformation du mariage coutumier non constaté en mariage opposable aux tiers

51. Les deux procédures supplétives tendent à substituer à l'écrit qui aurait dû être dressé au moment de la conclusion du mariage, un écrit ayant la même force ; mais l'officier de l'état civil n'étant pas présent au moment de la conclusion de l'union, ces procédures ne sont pas sans danger, eu égard notamment au problème de la réalité du consentement de la femme. On peut craindre aussi qu'en raison de la pratique fréquente au Sénégal de se marier sans recourir aux services de l'officier de l'état civil, ces procédures exceptionnelles ne deviennent finalement la règle. C'est pourquoi les tribunaux devront veiller à ce que toutes les formalités prévues au cours de ces procédures et qui sont autant de précautions contre les pressions familiales sur le consentement des époux, soient rigoureusement respectées.

a) La déclaration tardive du mariage

52. L'article 147 permet aux époux de transformer leur mariage coutumier non constaté en mariage produisant des effets erga omnes par une simple déclaration tardive de leur mariage dans les deux mois de sa conclusion. L'accomplissement de cette procédure n'empêchera pas d'appliquer la sanction de l'article 146 alinéa 2 à savoir une amende de 3 000 à 18 000 francs. Toutes les formalités prévues tendent à s'assurer de la réalité du consentement des époux ; ainsi doivent-ils se présenter personnellement devant l'officier de l'état civil dans la circonscription duquel le mariage a été contracté ; deux témoins, ayant assisté au mariage doivent certifier de l'échange des consentements. Enfin, l'officier de l'état civil doit accomplir les autres formalités de l'article 126 et faire préciser aux époux et aux témoins, la date, le lieu et les circonstances dans lesquelles l'union a été contractée. On peut se demander si ces précautions seront suffisantes pour éviter les abus relatifs au consentement des époux et notamment de la jeune femme. En effet, si l'article 108 alinéa 1er énonce la règle que « chacun des futurs époux, même mineurs doit consentir personnellement au mariage », l'alinéa 2 introduit un aménagement qui peut être source d'abus ; en effet, dans le cas où les époux ont recours au mariage coutumier, lequel ne comporterait pas leur comparution personnelle, ils peuvent se faire représenter par mandataire ; si l'on combine cette possibilité avec la non-constatation du mariage par l'officier de l'état civil au moment de la conclusion de l'union, on conviendra que les risques du retour à certaines pratiques coutumières en matière de consentement à mariage sont réels ; certes, dans l'hypothèse de la déclaration tardive, l'officier d'état civil devra s'assurer de la réalité du consentement mais deux mois se seront écoulés et quelle jeune femme aura suffisamment de forces pour s'opposer publiquement à celui qui est son « époux »? La situation sera encore pire, en l'absence de déclaration tardive, d'où les précautions supplémentaires de la procédure des articles 87 et suivants.

b) Le jugement d'autorisation d'inscription

53. Passé le délai de deux mois la seule possibilité de prouver et de transformer le mariage coutumier non constaté est le recours à la procédure des articles 87 et suivants. Cette procédure tend à substituer à l'acte (instrumentaire) un jugement du juge de paix autorisant l'inscription de l'acte (juridique) par l'officier de l'état civil. Elle est ouverte à toute personne dont l'acte de l'état civil doit établir l'état. En matière de mariage, deux dangers doivent être évités : d'une part que l'on autorise l'inscription d'un mariage forcé (cf. supra n° 52) et, d'autre part, que des concubins invoquent faussement l'état de gens mariés ; sur ce dernier point le Code de la famille pose deux règles assez rigoureuses : en premier lieu il faut produire à l'appui de la requête un certificat de non-inscription de l'acte délivré par l'officier de l'état civil qui aurait dû le recevoir ; en second lieu, le juge procédera à une enquête si les pièces justificatives ne lui sont pas remises. Rien n'interdit, semble-t-il, qu'au cours de l'enquête la preuve du mariage soit apportée par tous moyens et notamment par témoignages. Pour éviter les abus les tribunaux devront se montrer prudents dans la mise en œuvre de cette procédure et exigeants quant aux preuves apportées.



[1] V. notre article « Les grandes orientations du Code sénégalais de la famille », Venant 1978, p. 224 et s.
[2] V. sur ce point le Congrès de l'IDEF, discussions sur le rapport de M. Aboulaye Diop, Revue juridique et politique 1972, spéc. p. 808.
[3] En ce sens Kéba Mbaye, Discours prononcé à la rentrée solennelle des Cours et Tribunaux, 3 nov. 1977.
[4] Selon l'expression même de M. le Président de la République, Leopold Ségar Senghor, Discours prononcé à la rentrée solennelle des Cours et Tribunaux, 3 nov. 1977.
[5] V. notre chronique précitée, Penant 1978, spéc. n° 55 et s.
[6] Bilbao, note sous Cour Suprême du Sénégal, 25 nov. 1974, Rev. Sén. Dr. 1974, p. 158.
[7] Par exemple, l'article 126 renvoie à l'article 115, 127 à 116, 128 à 117, 129 à 118 et 119.
[8] 15 mars 1969, Rev. Sén. Dr. 1970, n° 7, p. 61, note P. Bourel.
[9] Guy Kouassigan, « Des conflits interpersonnels et internationaux de lois et de leurs incidences sur la forme du mariage en Afrique noire francophone, Réflexions à partir de l'expérience sénégalaise », Rev. crit. dr. int. priv., spéc, deuxième partie, section 1, § 2, A in fine.
[10] Cour Suprême 29 novembre 1969, Penant 1970, p. 371, note P. Gulphe, Rev. Sén. Dr. 1970, n° 7, p. 63, note P. Bourel ; 24 novembre 1974, Rev. Sén. Dr. 1974, n° 16, p. 47, note Bilbao, Penant 1976, p. 534, note P. Lampue ; cf. aussi S. Mollion, « La célébration du mariage des étrangers au Sénégal », Rev. Sén. Dr. 1969, n° 6, p. 55 et s.
[11] Article précité.
[12] En ce sens Kéba Mbaye, in Mélanges Ancel, t. 1, p. 189 et Youssoupha Ndiaye, in Rapports présentés au Colloque de VA.S.E.RJ. (Dakar, 5-10 juillet 1977), p. 19.
[13] Article précité.
[14] Travaux du Comité des options, t. 1, p. 2 et s.
[15] En ce sens Kéba Mb aye, « L'évolution des formes du mariage au Sénégal », Mélanges Ancel, Pedone, 1975, p. 173 et s.
[16] En ce sens Kéba Mbaye, art. précité, spéc. p. 189.
[17] Article précité, spéc, deuxième partie, section 2, § 1.
[18] V. R. Decottignies, « Prière à Thémis », Rev. Sén. Dr. 1967, vol. 1, p. 5 et s. ; spéc. p. 19.
[19] N° 73-33, J.O. du 4 avril 1977.
[20] Cf. infra n° 50, arrêt du 20 juillet 1977.

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