BELLES PAGES 35: LES MODES ALTERNATIFS DE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS

 

I – LES MARD EN DROIT PRIVÉ : 

CLARIFICATION DES CONCEPTS

JANVIER 2017

Accélération du mouvement en leur faveur et diversification

          Les modes de « résolution amiable des différends » (terminologie du décret n^o 2012-66 du 20 janvier 2012), plus communément qualifiés aujourd'hui de « modes alternatifs de règlement des différends » (MARD), ainsi que la loi n° 2016-1547 du 18 novembre en consacre l’expression (intitulé de son Titre II), sont alternatifs parce qu'ils ne font pas appel aux tribunaux (alternative dispute resolution). Ils sont représentés essentiellement par la conciliation-médiation (nous considérerons qu'en dehors du champ d'une procédure juridictionnelle en cours, les deux mots désignent le même concept, v. ss 43), la transaction, auxquels il faut désormais ajouter, pour le droit privé uniquement, la convention de procédure participative et le droit collaboratif^[1]. Avec le temps et sous l’influence des garanties d’une bonne justice largement entendue, lls tendent à se procéduraliser, comme cela avait déjà été signalé dans un article prémonitoire il y a plus de vingt ans^[2], à importer certaines règles du modèle universel de procès équitable^[3], parce qu'il est nécessaire de canaliser ces processus pour protéger les intérêts des parties.

   Historiquement, conciliation et médiation apparaissent, en droit interne dans la loi n^o 95-125 du 8 février 1995, commune à tous les contentieux et dans son décret d'application n^o 96-652 du 22 juillet 1996, même si c'est seulement en 1998 que la loi n^o 98-1163, du 18 décembre vise, pour la première fois dans l'intitulé d'une loi, « la résolution amiable des conflits ». Depuis, les choses se sont accélérées : ce fut d'abord la loi n^o 2008-561 du 17 juin 2008 qui donna une nouvelle impulsion à la conciliation et à la médiation et introduisit une nouvelle philosophie du procès, en prévoyant que leur tentative suspend le cours de la prescription (C. civ., art. 2238), afin que la recherche d'une solution amiable ne puisse plus se retourner contre celui qui l'initie. C'est ensuite, la même année, deux rapports remis au ministre de la Justice^[4], dont l'un, le rapport Guinchard sur L'ambition raisonnée d'une justice apaisée préconise la même solution pour une forme nouvelle de mode alternatif, la convention de procédure participative et propose de renforcer le rôle de la conciliation et de la médiation. C'est aussi en avril 2010, un rapport conjoint de la cour d'appel de Paris et de l'ENM sur les conciliateurs de justice^[5]. C'est encore, au second semestre 2010, trois textes qui accroissent le rôle de trois de ces modes alternatifs, tous pris en application des propositions du rapport Guinchard : le décret n^o 2010-1165 du 1^er octobre 2010^[6] met en œuvre l'intégralité des propositions de ladite Commission en la matière, avec notamment une disposition commune à la conciliation et à la médiation, ce qui confirme leur identité de nature : dans le ressort de chaque cour d'appel, un conseiller est désigné par le premier président pour suivre l'activité des conciliateurs de justice et des médiateurs et coordonner leur action ; il établit un rapport annuel sur leur activité qui est transmis au Garde des Sceaux par le premier président (COJ, art. R. 312-13-1) ; le décret n^o 2010-1395 du 12 novembre 2010 fait de même pour la médiation familiale et la loi n^o 2010-1609 du 22 décembre instaure la procédure participative. En 2011, l'ordonnance n^o 2011-1540 du 16 novembre transpose la directive européenne 2008/52/CE du 21 mai 2008 sur « certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale »^[7] et l'étend au-delà de son champ d'application (les litiges transfrontaliers), ainsi que le Gouvernement avait été autorisé à le faire par la loi n^o 2011-525 du 17 mai 2011 : elle intègre dans la loi précitée du 8 février 1995 des dispositions relatives à la médiation conventionnelle et judiciaire pour tous les litiges, qu'ils soient ou non transfrontaliers et insère dans le code de justice administrative un chapitre consacré à la médiation ; cette ordonnance a été ratifiée par la loi précitée n° 2016-1547 du 18 novembre (art. 5-I). En 2012, le décret n^o  2012-66 du 20 janvier « relatif à la résolution amiable des différends » « en matière civile, commerciale, sociale ou rurale, sous réserve des règles spéciales à chaque matière et des dispositions particulières à chaque juridiction » (art. 1529, al. 1^er)^[8], introduit dans le code de procédure civile un Livre V entièrement consacré à ce type de résolution, hors de toute procédure juridictionnelle : « les parties à un différend peuvent, à leur initiative et dans les conditions fixées par le présent Livre, tenter de le résoudre de façon amiable avec l'assistance d'un médiateur, d'un conciliateur de justice ou, dans le cadre d'une procédure participative, de leurs avocats » (art. 1528) ; ce Livre réunit « la médiation et la conciliation conventionnelles » (art. 1530 à 1541), y compris « la conciliation menée par un conciliateur de justice » (art. 1536 à 1541), la « procédure participative » (art. 1542 à 1564) et des dispositions communes à tous ces modes (art. 1565 à 1568). Les rapports Marshall et Delmas-Goyon sur la Justice du xxi^e siècle (décembre 2013) préconisent tous deux, dans le prolongement du rapport Guinchard, de favoriser ces modes alternatifs, sans manquer de souligner le bilan modeste des MARD, malgré les investissements personnels importants de certains acteurs judiciaires. Le décret n^o 2015-282 du 11 mars en constitue la première illustration avec un début d’articulation de ces MARD avec l’introduction d’une instance devant un juge judiciaire. Enfin et surtout, toujours dans l’esprit et la continuité des propositions de la commission Guinchard, la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 (art. 4 à 11 qui forment son Titre II)[9] vise tous les MARD (sauf le droit collaboratif) et, pour l’ensemble d’entre, eux impose aux Conseils départementaux d’accès au droit de « participer à la mise en œuvre d’une politique locale de résolution amiable des différends » (in L. 91-647 du 10 juillet, art. 54) ; par ailleurs, la loi : institue une tentative de conciliation obligatoire devant le tribunal d’instance lorsqu’il est saisi par déclaration au greffe (art. 4) ; crée (art. 5) dans le Livre 1^er, Titre 1^er du code de justice administrative un Chapitre IV instituant la médiation devant le Conseil d’État statuant en premier et dernier ressort, crée dans le Livre II, Titre 1^er du même code, un Chapitre III sur la médiation devant les juridictions administratives du fond (en distinguant nettement celle à l’initiative des parties et celle à l’initiative du juge) ; revoit la question de la médiation familiale (art. 6 et 7) ; institue des listes de médiateur auprès des cours d’appel (art. 8) ; réaménage la convention de procédure participative (art. 9) et le régime de la transaction (art. 10) ; englobe l’arbitrage dans la catégorie des MARD (art. 11), ce qui est peu conforme au caractère juridictionnel de la mission confiée conventionnellement à l’arbitre.

           I. Une clarification nécessaire des concepts

 La nouvelle summa divisio : un processus de résolution amiable hors toute procédure juridictionnelle ou intégré à une telle procédure en cours Les trois textes les plus récents en la matière (ordonnance du 16 novembre 2011, décret du 20 janvier 2012 et loi du 18 novembre 2016) ne connaissent, pour les soumettre à des régimes juridiques différents, que deux grands types de processus de « modes alternatifs de règlement  des différends » : le premier cité, l'ordonnance du 16 novembre 2011, insérée dans la loi du 8 février 1995, ne vise que « la médiation », à la fois dans des dispositions générales (art. 21 à 21-5) et dans sa variante « judiciaire » visée à sa section 2 du chapitre 1^er de son Titre 2 (art. 22 à 22-3[10]), l’article 23 précisant que ces dispositions ne s’appliquent pas en matière pénale et l’article 25 qu’un décret d’application sera pris ; le mot « conciliation » n'apparaît jamais. Il apparaît en revanche dans le décret du 20 janvier 2012 : d'abord, dans l'intitulé du nouveau Titre 1^er du Livre V du Code de procédure civile, que ce décret crée dans le Code de procédure civile (« la médiation et la conciliation conventionnelles ») mais la lecture des articles 1530 et 1531 du Code de procédure civile montre que les rédacteurs du décret assimilent entièrement conciliation et médiation, au point de toujours les englober dans la même phrase, comme si le « et » valait « ou », de les définir de la même manière, puisque selon l'article 1530 du Code de procédure civile, « médiation et conciliation conventionnelles s'entendent de tout processus structuré par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire… » et, surtout, de renvoyer pour les deux à la médiation des articles 21 et 21-2 de la loi du 8 février 1995 ! Le mot « conciliation » apparaît ensuite dans l'intitulé et le contenu du chapitre 2 de ce titre, consacré à « la conciliation menée par un conciliateur de justice » (C. pr. civ., art. 1536 à 1541). Pourquoi ce choix de ne traiter, sous cette seule dernière réserve, que de la médiation ? La raison en est que, sans doute sous l'influence du droit européen, la summa divisio n'est plus d'opposer conciliation et médiation, mais de distinguer, selon que le processus amiable s'intègre ou non dans le cadre d'une procédure juridictionnelle, distinction qui nous semble dissiper toute confusion^[11] et que consacre la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 pour la matière administrative à une nuance près qui va être précisée à l’instant :

- si le processus se situe en dehors de toute procédure juridictionnelle en cours (qualifiée de « judiciaire » par l'ordonnance du 16 novembre 2011, pour ce qui est du droit privé, mais qu'on appellera, de préférence « juridictionnelle », parce que le mot convient mieux pour la matière qui, devenant contentieuse, relèverait de la procédure administrative), le juge n'apparaîtra, éventuellement, qu'en cas de demande d'homologation de l'accord ou, en cas d'échec, si l'une des parties saisit un juge pour qu'il tranche le différend, devenu alors un litige. Ces processus sont exposés, pour la matière civile, dans le nouveau Livre V du Code de procédure civile (art. 1528 à 1567) et englobent « la médiation et la conciliation conventionnelles » (art. 1532 à 1535)[12], « la conciliation menée par un conciliateur de justice » (art. 1536 à 1541) et « la procédure participative » (art. 1542 à 1564) ; l'ensemble des trois étant régi par des dispositions communes (art. 1565 à 1567). Ces modes conventionnels ne sont pas exclusifs de modes institutionnels. Pour la matière administrative, nombreux sont les cas où ce processus a été institutionnalisé. Pour cette matière précisément, l’article L. 213-5, al. 2, CJA (réd. L. n° 2016-1547 du 18 novembre, art. 5-III, 3°), autorise des parties à une médiation conventionnelle, « en dehors de toute procédure juridictionnelle » à « demander au président du tribunal administratif ou de la cour administrative d’appel territorialement compétent d’organiser une mission de médiation et de désigner la ou les personnes qui en sont chargées, ou à lui demander de désigner la ou les personnes qui sont chargées d’une mission de médiation qu’elles ont elles-mêmes organisée ». Cette disposition, originale et inconnue des juridictions judiciaires, ne remet pas en cause la distinction ici présentée et on appliquera à ce type de médiation conventionnelle les dispositions des nouveaux articles L. 213-1 à L. 213-4, communes à toutes les médiations, y compris à celles qui suivent.

- si le processus s'insère dans le cadre d'une procédure juridictionnelle en cours, il est traité : pour le contentieux judiciaire, d'une part, aux articles 21 et 127 à 131 du Code de procédure civile, pour la mission de conciliation du juge et, d'autre part, pour la désignation, par le juge, d'un tiers médiateur, aux articles 22 à 22-3 de la loi n^o 95-125 du 8 février 1995 et aux articles 131-1 à 131-15 du Code de procédure civile ; c'est à ce dernier dispositif, qu'elle appelle « médiation », que renvoie l’article 75 de la loi du 18 novembre 2016, dans une disposition qui est commune à toutes les actions de groupes, présentes et futures, comme le faisait déjà pour la première action de groupe créée, le code de la consommation, au profit de la ou des associations engagées dans une action de groupe (art. L. 623-22) et sous le contrôle du juge (L. 2016, art. 76 et déjà, en droit de la consommation, art. L. 623-23, C. consom.). Pour le contentieux administratif, le Code de justice administrative ne parle plus de conciliation, mais de médiation : soit devant le Conseil d’État lorsqu’il est saisi d’un litige en premier et dernier ressort (art. L. 114-1 créé par L. n° 2016-1547 du 18 novembre), soit devant les juridictions du fond, les articles L. 213-7 à L. 213-10 (réd. L. n° 2016-1547 du 18 novembre), organisant une procédure de médiation « à l’initiative du juge », en l’occurrence le président de la formation de jugement d’un tribunal administratif ou d’une cour administrative d’appel lorsque ces juridictions sont saisies d’un litige (dans ce cas les dispositions communes des articles L. 213-1 à L. 213-4 s’appliquent. La loi du 18 novembre précise que la nouvelle procédure de médiation se substitue, pour les procédures en cours, à la conciliation de l’ancien article L.211-4 qu’elle abroge (belle leçon de clarification des concepts que donne l’ordre administratif à l’ordre judiciaire, conformément d’ailleurs à la directive européenne). Enfin, toute médiation qui s’insère dans le cadre d’une procédure juridictionnelle est soumise à ces articles L. 213-7 à L. 213-10, cette loi abrogeant tout le chapitre 1^er ter du Titre VII du Livre VII (art. 711-3 s.) qui réservait la médiation confiée à un tiers aux litiges transfrontaliers. Pour cette raison, nous étudierons ce type de processus qui s'insère dans une procédure juridictionnelle en cours, en troisième partie avec les auxiliaires du juge. Les nouveaux textes conduisent ainsi à limiter la distinction « conciliation-médiation » uniquement aux processus amiables se déroulant dans le cadre d'une procédure juridictionnelle en cours devant une juridiction judiciaire, l’ordre administratif ne connaissant plus que la médiation, qu’elle soit conventionnelle ou au cours d’une procédure juridictionnelle.

La conciliation ne se distingue réellement de la médiation que dans le cadre d'un processus amiable intégré à une procédure juridictionnelle en cours devant une juridiction de l’ordre judiciaire Pour distinguer la conciliation et la médiation, le vocabulaire a toujours été un peu hésitant^[13]. Traditionnellement, on considérait que le médiateur se rapprochait du conciliateur en ce qu'il n'a pas à trancher lui-même le litige, mais qu'il s'en distinguait par son rôle plus actif qui s'exprimerait par la recherche des éléments d'une entente qu'il propose aux parties, sans d'ailleurs pouvoir la leur imposer^[14] ; le rôle du tiers pouvant d'ailleurs évoluer au cours du déroulement du processus^[15]. Ainsi entendus, entre les deux processus, la différence serait plus de degré que de nature. En réalité, il faut voir dans ce critère davantage une tendance quant à la manière de conduire le processus, qu'un clivage juridique. Aucun des textes actuellement en vigueur, pas plus que dans le passé d'ailleurs, ne valide cette distinction, qui ne garde un intérêt, au demeurant assez mince, de vocabulaire essentiellement, que pour les processus amiables se déroulant dans le cadre d'une procédure juridictionnelle devant une juridiction judiciaire. Pour ceux-là en effet et uniquement pour le juge judiciaire saisi d’un litige, un pouvoir de « conciliation » lui a été confié par le code de procédure civile (art. 21 : « il entre dans la mission du juge de concilier les parties » ; et ce pouvoir, il peut l'exercer soit par lui-même en essayant de concilier les parties, soit par autrui en le déléguant à un tiers dont l'article 129-1 du Code de procédure civile, nous dit qu'il ne peut alors être qu'un conciliateur de justice. Dans tous les autres cas où le juge judiciaire désigne un tiers autre qu'un conciliateur de justice (avec l'accord des parties), ce tiers sera un médiateur, et on doit alors parler de médiation. En revanche, en droit administratif qui ne connaît pas les conciliateurs de justice, la loi n° 2016-1547 du 18 novembre supprime toute référence à la notion de conciliation (abrogation de l'article L. 211-4, CJA),  pour ne peut plus parler que de médiation[16].

Le paysage recomposé de la conciliation et de la médiation : naissance d'une justice parallèle

a) Se dessine ainsi un paysage recomposé de la conciliation/médiation :

1) D'un côté, une mission de conciliation au sens strict, qui n’existe que dans le contentieux judiciaire, qui n’appartient qu’au juge et à lui seul, qu’il exerce lui-même en vertu de son pouvoir visé à l'article 21 du Code de procédure civile, mais qu'il peut déléguer à un conciliateur de justice et à lui seul ; dans la ligne de cette possibilité, la loi n° 2016-1547 du 18 novembre (art. 4) va plus loin en imposant aux parties qui saisissent un tribunal d’instance par déclaration au greffe (montant du litige inférieur ou égal à 4000 euros) à tenter de se concilier devant un conciliateur de justice, à peine d’irrecevabilité que le juge peut prononcer d’office[17], mais la conciliation, dans ce dernier cas, reste de nature conventionnelle, le juge n’intervenant pas dans la désignation et les contours de la mission du conciliateur de justice. Ce processus est gratuit conformément au décret d'application de la loi du 8 février 1995 (D. 22 juillet 1996). Dans le contentieux administratif, ainsi qu'on vient de l'indiquer, cette terminologie est écartée : il ne connaît plus que la médiation.

2) De l'autre, un processus structuré de médiation qui s’entend, conformément d'ailleurs à l'article 21 de la loi du 8 février 1995 (réd. ord. 16 nov. 2011), commune à tous les contentieux « de tout processus structuré, quelle qu'en soit la dénomination… ».

- Dans le contentieux judiciaire, aucun texte ne dit que la médiation appartient au juge, mais il peut se « l'approprier », en mettant en œuvre les dispositions des articles 22 à 22-3 de la loi du 8 février 1995, en désignant un tiers médiateur, sans délégation de pouvoir. Ce processus de médiation est alors payant (cf. art. 22-2 et 22-3) mais reste dans l'orbite du service public de la justice puisqu’il est mis en œuvre par un juge et les parties peuvent donc bénéficier de l’aide juridictionnelle. La cour d'appel de Paris a créé une « unité de médiation judiciaire » pour mieux articuler ce MARD avec le procès civil ; d'autres juridictions mettent en place des mécanismes d'encadrement[18].

- Dans le contentieux administratif, qui ne connaît plus la notion de conciliation, la médiation peut aussi provenir de l’initiative du juge dans le cadre d’une procédure juridictionnelle qui s’engage et elle sera alors gratuite ou payante selon ce que le juge en décidera (cf. art. L. 213-8, al. 1^er, CJA)^[19]. La médiation conventionnelle à l’initiative des parties existe aussi et entre dans la catégorie suivante.

- Hors procédure juridictionnelle, toutes les hypothèses qualifiées de conciliation ou de médiation doivent juridiquement s'entendre comme de véritables médiations conventionnelles (ou institutionnelles) au sens de l'ordonnance du 16 novembre 2011 et du décret du 20 janvier 2012, quelle que soit leur dénomination.  Aucun régime juridique spécifique ne régit ces conciliations ou médiations se déroulant hors une procédure juridictionnelle, si ce n'est que, lorsque la conciliation conventionnelle est menée par un conciliateur de justice (y compris lorsqu’elle imposée par la loi avant la saisine du tribunal d’instance par déclaration au greffe, v. ce n°, a-1), sa procédure est prévue aux articles 1536 à 1541 du Code de procédure civile, en l'adaptant à la présence de ce type de conciliateur, personnage institutionnel du décret du 20 mars 1978 et que, en matière administrative, les parties à une médiation conventionnelle peuvent demander au juge administratif de désigner le médiateur (art. L. 213-5, al. 2, CJA). C'est la médiation qui l'emporte sur toute autre dénomination, dans le choix d'y recourir, dans son déroulement et dans ses effets. Et cette médiation, fut-elle appelée conciliation, est payante ou gratuite, selon son cadre juridique.

b) Ces deux dernières hypothèses – et elles seulement – composent une véritable justice parallèle avec des listes de médiateurs agréés (pour faciliter le choix du juge, l’article 8 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre instaure la création de telles listes dans chaque cour d’appel, art. 22-I A L. n° 95-125 du 8 février), des associations et des centres de médiation (qui fonctionnent au sein ou en dehors des palais de justice^[20]), à l'image des centres d'arbitrage et des médiations institutionnalisées en droit public, ainsi qu'il va être indiqué. Leur procéduralisation les institutionnalise un peu plus sur le chemin d'une justice alternative, à tel point qu'au Royaume Uni il avait été envisagé, en 2013, de transmettre automatiquement tous les petits litiges (ceux dont la valeur est inférieure à 10 000 livres) à un service de médiation fonctionnant principalement par téléphone et gratuitement ; mais le projet a été amendé pour se limiter à une expérimentation d'un an devant deux juridictions seulement et avec une médiation nécessitant l'accord des parties^[21].

c) La tentation d'une médiation obligatoire est forte et … critiquée[22]. Pourtant, l'émergence d'une véritable démocratie procédurale[23] passe, entre autres processus, par ces MARD qui permettent d'associer l'individu à toutes les décisions qui le concernent et de devenir son propre juge. La Cour EDH a d'ailleurs jugé que l'objectif d'une disposition législative instaurant l'obligation de recourir à un MARD, préalablement à toute action en justice, à peine d'irrecevabilité de la demande, est conforme à l'article 6, § 1 de la Convention EDH[24].

d) Trois problèmes devront être résolus pour que ces MARD prennent leur essor :

- une volonté politique forte en donnant aux juridictions des objectifs à atteindre et en évaluant les résultats, voire en instaurant un indicateur de performance des juridictions en la matière (ce qu'envisage le rapport Delmas-Goyon) ;

- un système de financement, notamment en matière familiale et pour les petits litiges, car les conciliateurs de justice ne seront jamais assez nombreux pour prendre en charge un nombre grandissant de MARD et que, parallèlement, la médiation est payante, y compris dans le cadre d'une procédure juridictionnelle (sauf en matière administrative, l’article L. 213-8, al. 1^er, prévoyant une possibilité de rémunération du médiateur à la discrétion du juge). La loi de finances n° 2015-1785 du 29 décembre (art. 42-I-5°) a précisé les modalités de l’aide juridictionnelle en matière de médiation (in L. n° 91-647 du 10 juillet, art. 64-5) : si la médiation a été ordonnée par le juge, l’avocat qui assiste une partie bénéficiaire de cette aide, a droit à une rétribution. Si la médiation est conventionnelle et que la personne qui y a recours est éligible à cette aide, l’assistance d’un avocat donnera lieu à rétribution si le juge est saisi aux fins d’homologation de l’accord intervenu, donc pas de rétribution en cas d’échec.

- un encadrement des pratiques qui se développent au sein des juridictions comme nous venons de l'indiquer pour que soit respectée ce qui fait l'originalité de ces modes, à savoir leur souplesse, tout en assurant leur sécurité juridique dans la qualité du processus choisi et la déontologie de leurs acteurs.

II. La conciliation/médiation en dehors d'une procédure juridictionnelle en cours

Notion En matière judiciaire, la conciliation et la médiation conventionnelles sont définies de manière uniforme à l'article 1530 du Code de procédure civile, qui nous dit qu'elles « s'entendent, en application des articles 21 et 21-2 de la loi du 8 février 1995 [qui ne visent que la… médiation !] de tout processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire, en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers choisi par elles qui accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence ». Les parties vont s'efforcer de rapprocher leurs points de vue, jusqu'à ce qu'un accord soit possible ou, à défaut, le constat de leur échec ; le document traduisant l'issue de la conciliation est appelé « procès-verbal de conciliation » (ou de « non-conciliation »), mais, pour la conciliation menée par un conciliateur de justice en dehors de toute procédure judiciaire, il faut parler de « constat d'accord » (art. 4, D. 20 mars 1978, réd. D. 20 janv. 2012). Cette procédure présente l'avantage psychologique d'éteindre un conflit sans désigner ostensiblement un vainqueur et un vaincu puisque, au moins en apparence, la solution retenue procède d'un accord de volontés. Aussi ses applications sont-elles très variées, et ne peut-on ici qu'en suggérer, à travers quelques exemples, la profonde diversité^[25].

Régime juridique Jusqu'au décret n^o 2015-282 du 11 mars 2015, les conciliations/médiations conventionnelles, en dehors de toute procédure juridictionnelle en cours, se déroulaient sans autre lien avec le juge qu'en cas d'accord, les parties souhaitaient peut-être le soumettre à son homologation et, qu'en cas d'échec, elles agissaient peut-être en justice. Depuis ce décret[26], cette articulation subsiste, mais ces procédures sont valorisées par l'obligation de préciser lors de l'introduction de l'instance, dans l'assignation (C. pr. civ., art. 56) ou la requête ou la déclaration de saisine (C. pr. civ., art. 58), sauf justification d'un motif légitime tenant à l'urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu'elle intéresse l'ordre public (ce qui est tout de même assez fréquent^[27]), « les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige » ; aucune sanction n'est prévue^[28], le nouvel article 127 du Code de procédure civile prévoyant simplement que le juge peut, au cas où cette obligation n'aurait pas été satisfaite, de proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation^[29]. On exposera successivement : l'articulation d'une clause de conciliation ou de médiation non insérée dans un processus juridictionnel avec la saisine d'un juge (a), le droit commun des conciliations-médiations conventionnelles et non institutionnelles récemment dessiné par l'ordonnance du 16 novembre 2011 et le décret précité du 20 janvier 2012 (b), le cas particulier où la conciliation est menée par un conciliateur de justice (c) et, enfin, les hypothèses, nombreuses, de conciliations/médiations extra-juridictionnelles mais qui s'insèrent dans un cadre institutionnel préétabli (d).

a) L'articulation d'une clause de conciliation-médiation avec la saisine d'une juridiction^[30]. 

La clause d'un contrat rendant obligatoire une procédure de conciliation préalablement à la saisine du juge a été validée par la Cour de cassation qui la sanctionne par l'irrecevabilité de la demande au moyen d'une fin de non-recevoir^[31], mais en matière prud'homale où il existe une tentative préalable de conciliation devant le juge, une telle clause ne peut avoir pour effet d'empêcher de saisir directement le juge^[32]. Même solution d'irrecevabilité pour une clause de médiation obligatoire^[33]. De plus, une autre Chambre mixte a jugé le 12 décembre 2014 que la situation donnant lieu à la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en œuvre d'une clause contractuelle instituant une procédure obligatoire et préalable à la saisine du juge, favorisant une solution du litige par le recours à un tiers, « n'est pas susceptible d'être régularisée par la mise en œuvre de la clause en cours d'instance »^[34]. La chambre commerciale exige que la clause soit assortie de conditions particulières de mise en œuvre pour pouvoir constituer une fin de non-recevoir[35], alors que la troisième chambre semble moins exigeante[36]. Ces clauses n'interdisent pas de saisir le juge des référés ou le juge de l'exécution pour obtenir de lui une mesure conservatoire, la fin de non-recevoir étant alors neutralisée^[37] et si elles s'imposent au juge « quelle que soit la nature de l'instance judiciaire engagée »^[38] (= juge de droit commun ou juge d'exception), encore faut-il que la clause soit assortie de conditions particulières de mise en œuvre, qu'elle ne soit pas virtuelle, fictive^[39]. La CJUE a estimé, à propos d'une législation nationale rendant obligatoire une tentative de conciliation extrajudiciaire comme condition de recevabilité des recours juridictionnels, que « les principes d'équivalence et d'effectivité ainsi que le principe de protection juridictionnelle effective » ne s'opposent pas à une conciliation préalable^[40]. Même solution pour la Cour EDH, à condition que cette obligation préalable, qui constitue une limitation à l’accès à un tribunal, ne porte pas atteinte à la substance même de ce droit[41].

Allant plus loin, L. 623-32 du Code de consommation dispose : « est réputée non écrite toute clause ayant pour objet ou effet d'interdire à un consommateur de participer à une action de groupe ». Doit-on considérer que toute clause rendant obligatoire une conciliation/médiation préalable à l'exercice d'une action en justice tombe sous la sanction de ce texte ? L'admettre serait, d'un point de vue de la politique juridique, ruiner les efforts en faveur de ce mode alternatif de règlement des différends. Juridiquement, ne peut-on pas considérer que, littéralement, le texte ne vise que les clauses portant interdiction absolue de participer à une action de groupe et que la clause de conciliation/médiation obligatoire ne fait que différer dans le temps la participation du consommateur concerné à cette action ? (ce qui implique, si l'on admet cette validité, que la durée de la conciliation conventionnelle n'empêche pas l'action de groupe de se constituer dans le délai maximum légal de six mois)^[42]. À l'inverse, on observera, en faveur de la sanction de l'article L.  623-32 pour toutes les clauses entrant dans le champ des actions du groupe de la loi, que de telles clauses peuvent avoir « pour effet » (à défaut d'objet) d'interdire aux consommateurs concernés de participer à une action de groupe : ce sera le cas s'ils vont au bout du processus de conciliation et concluent un accord avec le professionnel ; leur participation à une action de groupe sera alors incompatible avec cet accord, puisque ce serait le remettre en cause, en espérant obtenir plus de cette action que de la conciliation intervenue ; en la rendant « réputé non écrite », la loi n'a-t-elle pas voulu invalider tout accord conclu sur cette base pour en réserver l'exclusivité à la médiation instituée au sein de l'action de groupe ? On observera en effet que les articles L. 623-22 et L. 623-23 du Code de la consommation créent un dispositif de médiation judiciaire (en renvoyant d'ailleurs au chapitre 1 de la loi n^o 95-125 du 8 février 1995 sur la médiation, spécialement les articles 22 à 22-3 sur la médiation judiciaire) et en ont réservé l'exclusivité à l'association engagée dans l'action de groupe : sous ce regard, l'article L. 623-32 n'est-il pas le corollaire des articles L. 623-22 et L. 623-23, en ce sens que le législateur aurait voulu créer un bloc médiation/action en justice, articulé sur la seule médiation judiciaire qu'il prévoit, à l'exclusion de toute médiation conventionnelle, la seconde étant en quelque sorte bloquée dès que l'action de groupe est engagée ? Le fait que le même législateur ait réservé l'action de groupe aux associations agréées de consommateurs, incite à penser qu'il n'a pas voulu que le processus de conciliation/médiation puisse leur échapper. En d'autres termes, si le consommateur qui a accepté une clause de conciliation assigne le professionnel dans le cadre d'une action qui lui est propre, la jurisprudence sur l'irrecevabilité sanctionnée par une fin de non-recevoir, jouera son plein effet ; mais si ce même consommateur apprend qu'une action de groupe est engagée et souhaite y participer, ne peut-il pas invoquer que la clause étant réputée non écrite, l'accord qu'il aurait éventuellement conclu est caduc ? Et quel sera l'intérêt du professionnel, dans ce contexte, d'engager une conciliation/médiation conventionnelle avec des consommateurs, sous la menace de cette caducité ?

b) Le droit commun des conciliations/médiations conventionnelles non institutionnelles. Qualifiées de conventionnelles par le code de procédure civile aux articles 1530 et 1531, elles obéissent, d'une part, aux règles fixées par l'ordonnance du 16 novembre 2011 (intégrée dans les articles 21 à 21-5, L. 8 février 1995) et, d'autre part, à celles contenues dans le code de procédure civile (art. 1530 à 1535 propres aux médiations et conciliations conventionnelles et 1565 à 1567, communs à tous les modes de résolution amiable), le tout sans préjudice de règles propres à certaines médiations ou à certains médiateurs (art. 21-1, L. 8 févr. 1995).

Selon ces textes, le médiateur peut être une personne physique ou morale ; dans ce dernier cas, la personne morale doit désigner une personne physique chargée d'accomplir la médiation (C. pr. civ., art. 1532). Le médiateur doit satisfaire à des conditions de capacité pénale, et posséder, par l'exercice présent ou passé d'une activité, la qualification requise eu égard à la nature du différend, ou justifier, selon le cas, d'une formation ou d'une expérience adaptée à la pratique de la médiation (C. pr. civ., art. 1533). Il accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence (art. 21-2, L. 8 fév. 1995, que l'on retrouve dans C. pr. civ., art. 1530). La médiation est soumise au principe de confidentialité (art. 21-3, L. 8 fév. 1995 et C. pr. civ., art. 1531). L'accord ne peut porter atteinte à des droits dont les parties n'ont pas la libre disposition (art. 21-4, L. 8 fév. 1995). Il peut être soumis à l'homologation du juge, qui lui donne force exécutoire (art. 21-5, L. 8 fév. 1995). L'homologation obéit à quatre séries de dispositions : l'article 1534, qui prévoit que la demande est présentée par requête de l'ensemble des parties à la médiation ou de l'une d'elles mais avec l'accord exprès des autres ; les articles 1565 à 1567 (dispositions communes à tous les modes de résolution amiable : compétence du juge selon la nature et la valeur de la demande, l'article 1565 visant le juge « compétent pour connaître du contentieux dans la matière considérée », alors que pour les accords menés sous l'autorité d'un conciliateur de justice, seul le juge d'instance est compétent) ; l'article 131-12, al. 3, qui étend à ce type de médiation les dispositions des deux précédents alinéas valables pour la médiation judiciaire : demande présentée au juge par les parties (ce qui est redondant avec l'article 1534) et précision que l'homologation relève de la matière gracieuse. Enfin, l'article 1535 qui prévoit qu'un accord de médiation rendu exécutoire par une juridiction ou une autorité d'un autre État membre de l'UE, dans les conditions prévues par la directive du 21 mai 2008, est reconnu et déclaré exécutoire en France dans les conditions prévues aux articles 509-2 à 509-7.

c) Le cas particulier de la conciliation menée par un conciliateur de justice sans avoir été ordonnée par un juge. Mission traditionnelle du conciliateur depuis 1978, c'est un processus de conciliation conventionnelle qui obéit au droit commun que nous venons d'exposer, que les parties recourent spontanément à ce processus ou qu’elles y soient contraintes par l’article 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre qui impose ce processus avant toute saisine du tribunal d’instance par déclaration au greffe, le juge n’intervenant pas dans a saisine de ce conciliateur. Mais parce qu'il se déroule devant un tiers institutionnalisé depuis le décret du 20 mars 1978, ce processus obéit aussi à des règles particulières, aujourd'hui décrites aux articles 1536 à 1541 du Code de procédure civile qui reprennent et adaptent les dispositions des anciens articles 5 à 9 de ce décret aujourd'hui abrogés.

Le conciliateur de justice est saisi, sans forme, par toute personne physique ou morale (art. 1536). Il invite, éventuellement, les intéressés à se rendre devant lui et ceux-ci peuvent se faire accompagner par une personne majeure de leur choix (art. 1537). Il peut, avec l'accord des intéressés, se rendre sur les lieux et entendre toutes personnes dont l'audition lui paraît utile, sous réserve de leur acceptation (art. 1538). Il peut s'adjoindre, avec l'accord des parties, le concours d'un autre conciliateur de justice du ressort de la cour d'appel ; dans ce cas, lors de la réunion des parties, les deux conciliateurs peuvent échanger des informations sur les demandes dont ils sont saisis et l'acte constatant l'accord des parties est signé des deux (art. 1539). Il est naturellement tenu de respecter le principe de confidentialité prévu à l'article 1531 pour toute conciliation ou médiation conventionnelles. Dans le cas où le conciliateur de justice amènerait les parties à se concilier même partiellement, il peut être établi un constat de l'accord, signé par les particuliers et par le (ou les) conciliateur ; la conciliation peut également être consignée dans un constat signé par le conciliateur et un ou plusieurs des intéressés lorsqu'un ou plusieurs de ceux-ci ont formalisé les termes de l'accord auquel ils consentent dans un acte signé par eux et établi hors la présence du conciliateur (ceci afin de permettre de parvenir à un constat dans le cas où le litige oppose un particulier à une grande entreprise qui ne souhaite pas se déplacer mais qui, par écrit, donne son accord) ; dans ce cas, le conciliateur doit viser l'acte émanant des intéressés dans le constat et l'annexer à celui-ci ; ce constat est obligatoire si la conciliation a pour effet la renonciation à un droit ; chacun des intéressés en reçoit un exemplaire et un autre est déposé par le conciliateur au greffe du tribunal d'instance (art. 1540). L'une des parties peut alors demander sur requête au juge (art. 1541)^[43], qu'il donne force exécutoire à l'acte d'accord, si aucune des parties n'a exprimé de volonté contraire dans l'acte constatant leur accord ; toutefois, lorsque la conciliation met fin à un différend transfrontalier, la requête est présentée par l'ensemble des parties ou par l'une d'elles sur justification du consentement exprès des autres (art. 1541) ; on applique aussi les articles 1565 à 1567, dispositions communes à l'homologation des trois modes de règlement amiable que le décret du 20 janvier 2012 a introduit dans le code de procédure civile.

d) Les conciliations/médiations conventionnelles et institutionnelles. 

Elles présentent cette particularité de s'inscrire dans un cadre institutionnel préétabli par les pouvoirs publics, dans des domaines à forte implication sociale. Leur mission ne dépend pas du juge, mais de la loi et de la volonté des parties de les saisir, même si elles entretiennent avec le juge des liens d'homologation ou de recours. Apparaît même un système de médiation en ligne pour les conflits de « basse intensité »^[44].

Le droit de la consommation est le secteur phare de la médiation, avec un site internet[45], car l’ordonnance n° 2015-1033 du 20 août transpose dans le code de la consommation (art. L. 611-1 à L. 616-3) la directive n^o 2013/11/UE du 21 mai 2013 en généralisant au 1^er janvier 2016 les mécanismes de médiation en ce domaine (chaque professionnel[46] devra être en mesure d'indiquer aux consommateurs quel est le médiateur compétent en cas de litige), en déterminant des critères de qualité et d’indépendance pour les médiateurs de ce secteur et en prévoyant un contrôle et une évaluation de ces médiateurs[47]. Le décret d’application n° 2015-1382 du 30 octobre crée les articles correspondant dans la partie règlementaire du code[48].

Un médiateur des « relations commerciales agricoles » a été institué par la loi n^o 2014-1170 du 13 octobre 2014, nommé par décret et compétent pour tous les litiges visés à l'article L. 631-27 du Code rural[49]. La même loi crée un article L. 631-28 du Code rural qui dispose que « tout litige entre professionnels relatif à l'exécution d'un contrat ayant pour objet la vente de produits agricoles ou alimentaires doit faire l'objet d'une procédure de médiation préalablement à toute saisine du juge, sauf si le contrat en dispose autrement ou en cas de recours à l'arbitrage. Toutefois, sauf recours à l'arbitrage, le recours à la médiation s'impose en cas de litige relatif à la renégociation du prix en application de l'article L. 441-8 du Code de commerce. Le médiateur est choisi par les parties au contrat. La durée de la mission de médiation est fixée par le médiateur. Il peut renouveler la mission de médiation ou y mettre fin avant l'expiration du délai qu'il a fixé, d'office ou à la demande d'une des parties ». Cette médiation suit les règles fixées aux articles 21 à 21-5 de la loi n^o 95-125 du 8 février 1995.

En droit du travail^[50], pour les conflits collectifs, on trouve une procédure prévue aux articles L. L. 2523-1 à 10 du Code du travail. Pour les différends individuels qui s’élèvent à l’occasion d’un contrat de travail, l'article R. 1471-1 du Code du travail (réd. D. 2016-660, 20 mai 2016) admet la médiation conventionnelle, en renvoyant aux règles du code de procédure civile[51]. V. aussi : le médiateur consulaire (C. trav., art. L. 6222-39), institué sur pour résoudre les différends entre employeurs et apprentis ou leur famille au sujet de l'exécution ou de la rupture du contrat d'apprentissage, dans les entreprises ressortissant des chambres consulaires ; le conseiller du salarié (C. trav., art. L. 1232-7 s.) : pour venir en aide aux salariés travaillant dans une entreprise ne possédant pas d'institution de représentation du personnel et engagés ou susceptibles d'être engagés dans une instance contre leur employeur devant le conseil de prud'hommes, la loi a prévu que ce salarié pouvait se faire assister par un conseiller de son choix pour se rendre à l'entretien préalable à son licenciement ; 1a tentative de conciliation doit être menée par le directeur départemental des territoires et de la mer pour les litiges entre les marins, à l'exception du capitaine, et leurs employeurs, dans les cas prévus à l'article L. 5542-48 du Code des transports (D. n^o 2015-219 du 27 février, art. 1 à 11)).

II – LA TRANSACTION

Présentation Dans son principe, la transaction suppose que deux personnes puissent chacune faire valoir des prétentions à l'égard de l'autre. Le litige sera éteint ou prévenu au prix d'un abandon mutuel d'une partie de ces prétentions, formalisé dans un acte signé par les intéressés^[52]. L'article 2044 du Code civil la définit comme une « convention par laquelle les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître » (réd. L. n° 2016-1547 du 18 novembre, art. 10). Cette formule met en évidence que la transaction peut intervenir aussi bien lorsqu'une instance est déjà engagée devant un juge que pour éviter la naissance d'un procès. Dans les deux cas, l'article 2052 du Code civil lui conférait, entre les signataires, l'autorité de la chose jugée en dernier ressort : l'affaire était  ainsi réglée définitivement et ne pouvait plus être soumise à un tribunal. La loi n° 2016-1547 du 18 novembre revient sur cette rédaction en énonçant dans l’article 2052 que « la transaction fait obstacle à l'introduction ou à la poursuite entre les parties d'une action en justice ayant le même objet ». La même loi de 2016 abroge l’article 2047 et 2053 à 2058[53]. Au prix « d'une cote mal taillée », on a évité les désagréments et les frais souvent importants d'un procès. Le décret précité du 20 janvier 2012 l'inclut dans les modes de résolution amiable des différends, au même titre que la conciliation et la médiation conventionnelles, avec lesquelles elle partage les règles d'homologation (v. ss 56). Ces modes ne sont pas incompatibles : une transaction au sens d'un contrat du droit civil peut provenir d'une conciliation ou d'une médiation et la sécurisation de toute négociation transactionnelle avant l'introduction d'une instance se pose dans tous les cas^[54].

 En droit privé, la transaction connaît une application croissante en droit de la consommation^[55], plus ancienne, mais non moins importante en droit des assurances, avec d'une part les clauses de transaction dans les polices et, d'autre part et surtout, l'offre obligatoire d'indemnisation de la victime d'un accident de la circulation par l'assureur, offre devant normalement conduire à une transaction, l'objectif étant d'éviter un procès.

Dispositions favorables à la transaction Fin 1998, deux textes ont apporté des éléments favorables au développement de la transaction :

– En premier lieu, la loi n^o 98-1163 du 18 décembre 1998 qui permet d'accorder l'aide juridique « en vue de parvenir à une transaction avant l'introduction de l'instance » (L. 10 juill. 1991, art. 10) et de rétribuer l'avocat qui y a participé même en cas d'échec de ces pourparlers (L. 10 juill. 1991, 39), sous réserve d'une justification de ses diligences et d'une imputation de cette rétribution sur celle due au titre de l'aide juridictionnelle si une instance est engagée après cet échec. La même loi du 18 déc. 1998 permet de créer une Maison de justice et du droit dans le ressort de chaque TGI, dont l'une des fonctions est d'accueillir « les mesures alternatives de traitement pénal et les actions tendant à la résolution amiable des litiges » (art. 21 qui crée COJ, art. R. 131-1 s.).

– En second lieu, le décret n^o 98-1231 du 28 décembre 1998 qui, par petites touches procédurales, favorise la transaction^[56]. Ainsi, la radiation conventionnelle, déjà autorisée par la Cour de cassation^[57] et que le décret consacre sous le nom de « retrait du rôle », pour mieux la distinguer de la radiation-sanction et s'assurer qu'elle correspond bien à la volonté des parties d'engager des pourparlers transactionnels. Le même décret améliore la conciliation par le juge d'instance. Enfin, comme on va le constater, il facilite l'octroi de la force exécutoire à l'acte transactionnel.

Force exécutoire Le décret n^o 98-1231 du 28 décembre 1998 avait introduit dans le Code de procédure civile un article 1441-4 qui permettait à l'une des parties à une transaction de demander au président du TGI, sur simple requête, d'entériner l'accord afin de lui donner force exécutoire. Le décret précité du 20 janvier 2012 abroge ce texte, mais l'article 1568, C. proc. civ., issu de ce décret permet aux partie de soumettre leur accord à l'homologation du juge, dans les mêmes conditions que l'accord issu d'une conciliation, d'une médiation ou d'une procédure participative ; le juge est saisi par la partie la plus diligente ou par l'ensemble des parties à la transaction^[58].

III – LA CONVENTION DE PROCÉDURE PARTICIPATIVE

Un nouveau mode alternatif de règlement des litiges S'inspirant du droit collaboratif nord-américain, mais en s’en distinguant, puisque les avocats ne prennent pas l’engagement de ne pas représenter les parties devant une juridiction en cas d’échec du processus, la commission dite « Guinchard » sur la réorganisation des contentieux avait proposé en 2008 de créer en France un nouveau mode de règlement des litiges, qu'elle dénommait « procédure participative de négociation assistée par avocat »^[59]. La loi n^o 2010-1609 du 22 décembre 2010 reprend cette proposition qu'elle intègre dans le code civil (art. 2062 à 2068, qui forment un nouveau titre XVII), sous l'intitulé « convention de procédure participative ». Si l'expression de « négociation assistée par avocat » n'apparaît pas dans le titre, cette procédure est néanmoins réservée aux avocats (L. 31 déc. 1971, art. 4, réd. L. 22 déc. 2010) et figure d'ailleurs dans un chapitre de la loi lui-même intitulé « dispositions relatives à la profession d'avocat ». La loi n° 2016-1547 du 18 novembre réécrit certains des articles qui lui sont consacrés, notamment pour en faire une mise en état externalisée, ce que la commission Guinchard avait souhaité[60]. Les parties à cette convention de procédure participative, assistées de leurs avocats, s'engagent volontairement avant toute procédure contentieuse devant un juge ou un arbitre, « à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur litige » (art. 2062, réd. L. 2016). Le domaine de cette nouvelle procédure est circonscrit par l’interdiction de l’appliquer à la matière du divorce et de la séparation de corps, mais, en ce domaine, une convention de ce type peut être conclue par des époux « en vue de rechercher une solution consensuelle » et la demande en divorce ou en séparation de corps présentée à la suite d'une telle convention est formée et jugée suivant les règles prévues au code civil en matière de divorce (art. 2067) ; elle est particulièrement adaptée à la matière familiale^[61], notamment à la séparation de concubins, même si elle est encore méconnue et/ou rejetée par les avocats^[62] et peut induire de graves dangers si elle est dévoyée et est utilisée pour mettre en place de véritable « tribunaux d'arbitrage musulmans », comme en Grande-Bretagne, sous couvert de favoriser la médiation entre plaignants dans le cadre de la loi anglaise de 1996 sur le droit de l'arbitrage^[63]. En revanche, elle est applicable en matière prud’homale. Doivent figurer dans un écrit, à peine de nullité (art. 2063) : le terme de la convention (elle est nécessairement conclue pour une durée déterminée, art. 2062, al. 2), l'objet du différend « ou de la mise en état » (aj. L. n° 2016-1547 du 18 novembre, art. 9-2°, a), les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend et les modalités de leur échange, « ainsi que les actes contresignés par avocats que les parties s’accordent à établir, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’État » (aj. L. n° 2016-1547 du 18 novembre, art. 9-2°, b), qui vise le futur acte de procédure par avocat préconisé dans le rapport Delmas-Goyon de décembre 2013). Plus précise que les clauses de conciliation, cette procédure devrait éviter de nourrir indirectement un contentieux judiciaire autour de sa mise en œuvre. Les parties s'engagent à ne pas saisir le juge (art. 2065) : tant qu’elle est en cours, la convention de procédure participative « conclue avant la saisine d'un juge » (aj. L. n) 2016-1547 du 18 nov., art. 9-3°) rend irrecevable tout recours au juge pour qu'il statue sur ce litige (al. 1^er), sauf urgence pour les parties à demander des mesures provisoires ou conservatoires (al. 3) ; toutefois, l'inexécution de la convention par l'une des parties autorise l'autre à saisir le juge (al. 2) ; la prescription est suspendue pendant tout le cours du contrat participatif (art. 2238) et le décret n^o 2015-282 du 11 mars 2015 prévoit qu'une telle convention peut encore être conclue pendant le délai de quatre mois prévu à l'article 757, alinéa 2 du Code de procédure civile pour l'enrôlement de l'assignation devant le TGI ; dans le cas, la convention suspend, jusqu'à son extinction, ce délai de quatre mois. Pour la rendre attractive et en sécuriser l'issue, la commission a proposé de l'articuler avec la procédure judiciaire : homologation de l'accord, même partiel, par la procédure gracieuse, afin de lui conférer la force exécutoire (art. 2066, al. 1) ; en cas de désaccord ou d'accord partiel, la commission avait proposé qu'une passerelle soit mise en place avec une procédure judiciaire, pour éviter de tout remettre en cause : le seul fait de remettre au greffe le procès-verbal aurait valu saisine de la juridiction, sans que l'affaire soit renvoyée à la mise en état, compte tenu de l'avancement des échanges entre les parties ; on y voyait une mise en état externalisée^[64], que par ailleurs la loi de 2016 prévoit expressément (art. 2062 et 2063) ; le décret du 20 janvier 2012 prévoit que devant le TGI l'affaire est directement appelée à une audience de jugement sans mise en état par un juge, sauf si l'entier différend est soumis à la procédure de droit commun (C. pr. civ., art. 1559) et la loi du 22 décembre modifiée sur ce point en 2016 (art. 9-4°), prévoit que si, faute de parvenir à un accord au terme de la convention « conclue avant la saisine d'un juge », les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue (C. civ., art. 2066, al. 2, et C. pr. civ., art. 1558) ; mais cette dispense ne joue pas en matière prud’homale (art. 2062, al. 3). La procédure est régie par le code de procédure civile, art. 1542 à 1564 et articles 1565 à 1568 communs aux trois modes de règlement amiable, auxquels on renvoie^[65], en précisant simplement que le mécanisme procédural est structuré en deux phases : une phase de recherche d'un accord et une autre, le cas échéant, de procédure aux fins de jugement. Le bénéfice de l'aide juridique est accordé à ce type de procédure (art. 10, L. 10 juill. 1991 et D. 19 déc. 1991, modifié par le décret du 20 janvier 2012).

IV - LE DROIT COLLABORATIF

Notion Selon l'une des meilleures spécialistes de ce droit nouveau venu d'Outre-Atlantique, il se définit comme « un processus amiable de résolution des différends, dont la mise en œuvre est préalable à toute saisine judiciaire, et qui repose sur l'engagement contractuel des parties et de leurs avocats conseils (matérialisé dans une charte collaborative de rechercher de manière négociée et de bonne foi, lors de réunions à quatre (dites rencontres de règlement), une solution globale à leur différend reposant sur la satisfaction des intérêts mutuels de chacune des parties »^[66]. Les avocats sont mandatés exclusivement pour une mission de conseil et de négociation confidentielle et loyale (= obligation de transparence : les parties et leurs avocats s'engagent à la communication de toutes les informations utiles et nécessaires à la résolution de bonne foi du différend). Si un accord est trouvé, il pourra être homologué par le juge. Dans le cas contraire, les avocats devront se retirer du dossier et ne pourront assister leur client dans le cadre des suites judiciaires du litige. Ce processus ne fait l'objet d'aucune réglementation officielle et il ne nous semble pas que la loi ou le règlement doivent s'en emparer, au risque d'en dénaturer l'esprit en le sortant d'un cadre exclusivement contractuel et déontologique pour les avocats. Le Centre de formation permanente de l'université Panthéon-Assas (Paris 2) a mis en place une formation à ce processus et l'école du Barreau de Paris l'intègre dans une formation plus générale sur l'ensemble des MARD à destination des avocats en exercice[67].

V - LES MODES ÉMERGENTS

L’évaluation juridique et l’avis technique amiable du CMAP Le premier cité de ces modes est une procédure permettant aux parties d’obtenir de la part d’un tiers indépendant et impartial un avis objectif sur leur différend ; le tiers n’a pas pour mission de trancher le litige mais de mettre en évidence les forces et faiblesses des positions respectives des parties et de leur indiquer, le cas échéant : 1° ce que seraient en l’état de la législation et de la jurisprudence les grandes lignes de la décision que pourrait rendre une juridiction si elle était saisie du litige ; 2° l’interprétation d’une clause contractuelle et, éventuellement, sa réécriture ; 3° l’évaluation d’un préjudicie. L’avis ne porte que sur les moyens de droit soulevés par les parties et ne constitue pas un pré-jugement, mais une évaluation juridique ; l’aide apportée consiste en une réflexion commune entre le tiers-évaluateur et les parties et en un avis confidentiel, oral ou écrit. Quant à l’avis technique amiable, il s’agit de l’intervention d’un expert désigné par les parties : soit en cas de divergence sur une question technique ou financière ; soit pour évaluer les aspects techniques d’un litige plus général ; soit pour déterminer, conformément à l’article 1592 du code civil, un prix ou une valeur. Ces règlements sont mis en œuvre par des centres d’arbitrage et de médiation[68].

VI – CONCILIATION ET MÉDIATION AUTOUR DU JUGE

Conciliateurs et médiateurs autour d'un juge travaillant en équipe À côté du service public de la justice, il existe des modes non juridictionnels de résolution des différends (= les MARD : conciliation et médiation, procédure participative). Il reste à décrire concrètement leur mise en œuvre, cette fois au sein de l'institution judiciaire, à travers l'éclosion de personnages, conciliateurs ou médiateurs, envisagés ici comme des auxiliaires du juge (ce qui suppose et traduit un travail en équipe) et dont la création traduit le profond besoin de nos concitoyens d'une justice plus souple, moins technique, plus proche d'eux, plus accessible. On redécouvre ainsi les vertus d'un règlement pacifique des litiges corrélatif à une « déjudiciarisation » des rapports sociaux (on parle même de « Justice douce ») ; en tuant un peu rapidement le juge de paix on a créé un vide que ces institutions nouvelles s'efforcent tout simplement de combler. En quelque sorte le juge de paix est mort, que vivent les conciliateurs et les médiateurs !

A) LES CONCILIATEURS MISSIONNÉS PAR LE JUGE

Les conciliateurs de justice du décret du 20 mars 1978

Historique. Textes. Activité et statistiques Le législateur révolutionnaire avait vu dans l'institution d'un préliminaire obligatoire de conciliation devant les juges de première instance le moyen de prévenir un grand nombre de procès (loi des 16 au 24 août 1 790). L'ancien Code de procédure civile de 1806 confiait aux juges de paix le pouvoir de concilier les parties non seulement pour les procès entrant dans leur compétence (la petite conciliation), mais aussi pour ceux relevant de la compétence des tribunaux civils (la grande conciliation). Les résultats n'ont pas correspondu aux espérances et après avoir essayé de rendre plus intéressante la grande conciliation pour les plaideurs, elle fut supprimée en 1949 pour les procès portés devant les tribunaux civils. Aujourd'hui, et exceptionnellement, elle reste un préliminaire obligatoire (par ex. dans la procédure de divorce, C. pr. civ., art. 1 108 et s. ; à rapprocher avec la médiation imposée en matière d'exercice de l'autorité parentale°. Le décret n^o 96-652 du 22 juillet 1996 a essayé de la revivifier devant le tribunal d'instance où elle reste facultative (C. pr. civ., art. 830 à 835). En raison du vide judiciaire provoqué par la transformation du juge de paix en juge d'instance, une expérience avait été lancée en avril 1977 dans 4 départements (Alpes-Maritimes, Gironde, Haute-Marne, Loire-Atlantique). Dans le dessein de prévenir les petits litiges, on avait demandé à des personnes dévouées (anciens magistrats, anciens membres d'une profession judiciaire ou juridique, anciens gendarmes, enseignants à la retraite) d'exercer la fonction de conciliateur dans un cadre cantonal ou inter cantonal, de diffuser certaines informations, de donner des conseils, de trouver des terrains d'entente, des arrangements, dans les affaires simples.

          Un décret n^o 78-381 du 20 mars 1978 a généralisé cette expérience à toute la France^[69]. L'institution a été mise en sommeil entre 1981 et 1986, puis réactivée en février 1987^[70] et actualisée par des décrets postérieurs ; ces conciliateurs sont plus fortement qu'auparavant rattachés à l'institution judiciaire. Leur nouvelle dénomination, longtemps combattue par certains magistrats[71], traduit cette évolution : conciliateurs de justice^[72].. Le rapport Guinchard, sur la réorganisation des contentieux, L'ambition raisonnée d'une justice apaisée, avait proposé de consolider l'institution des conciliateurs de justice au sein de l'organisation judiciaire^[73] : l'intégralité de ses propositions a été reprise dans le décret n^o 2010-1165 du 1^er octobre 2010^[74] et le décret du 20 janvier 2012 affirme d'emblée dans l'article 1^er du décret de 1978 « qu'il est institué des conciliateurs de justice qui ont pour mission de rechercher le règlement amiable des différends dans les conditions et les modalités prévues au code de procédure civile » ; la loi n° 2016-1547 du 18 novembre va en ce sens puisqu’elle confie une nouvelle mission aux conciliateurs de justice.

Il y avait 1 919 conciliateurs de justice en activité au 31 décembre 2014[75], , répartis inégalement sur le territoire : en moyenne trois conciliateurs pour 100 000 habitants, avec une fourchette de 2 à 5.

Après avoir présenté le statut de ces conciliateurs, on précisera les modalités de leur mission sur délégation du juge.

Statut des conciliateurs de justice^[76] Pour pouvoir être nommé conciliateur de justice, il faut jouir de ses droits civils et politiques et n'être investi d'aucun mandat électif dans le ressort de la cour d'appel (art. 2 al. 1, D. 1978).

Ne peuvent être investies de cette fonction, les personnes qui exercent des activités judiciaires, sont officiers publics ou ministériels ou participent au fonctionnement du service de la justice (art. 2, al. 2)^[77]. Les candidats doivent en outre justifier d'une expérience d'au moins 3 ans dans le domaine juridique. Le décret du 13 décembre 1996 a supprimé la catégorie particulière des conciliateurs chargés exclusivement du règlement des litiges de la consommation, entre consommateurs et professionnels. Le conciliateur est nommé par ordonnance du premier président de la cour d'appel, sur proposition du magistrat coordonnateur des tribunaux d’instance situés dans le ressort du même TGI, et non plus du juge d'instance auprès duquel il souhaite être affecté, après avis du procureur général ; le Conseil départemental d'aide juridique est informé des nominations (art. 3 al. 1). Nommé, la première fois pour un an, il peut être reconduit dans ses fonctions pour une période renouvelable de deux ans (art. 3, al. 1^er)^[78]. Le conciliateur de justice dont l'activité reste bénévole, mais peut donner lieu à remboursement de « menues dépenses »^[79] et de leurs frais de transport[80], prête serment devant la cour d'appel (art. 8, al. 2). Il peut être mis aux fonctions du conciliateur de justice avant l'expiration de leur terme, sur ordonnance motivée, du Premier président, après avis du procureur général et du juge d'instance, l'intéressé étant entendu (art. 3, al. 2). Une fois par an, le conciliateur de justice présente un rapport d'activité au premier Président et au Procureur général, ainsi qu'au magistrat coordonnateur des tribunaux d’instance et au juge d'instance auquel il est rattaché (art. 9 bis, réd. D. 2016-514 du 26 avril).

Missions conventionnelles ou dans le cadre d'une procédure juridictionnelle en cours Le décret n° 2016-514 du 26 avril inscrit au fronton du Titre consacré aux conciliateurs de justice, dans la partie réglementaire du code de l’organisation judiciaire, que « les conciliateurs de justice ont pour mission, à titre bénévole, de rechercher le règlement amiable d’un différend » (art. R. 131-12). il existe deux types de conciliation : la conciliation conventionnelle, c'est-à-dire extrajuridictionnelle, en dehors de toute procédure judiciaire en cours, par accord entre les parties, sous l'égide ou non d'une institution. On rappellera que les parties doivent justifier, lors de l'introduction de l'instance, des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige (art. 56, 58 et 127) et que, dans le cas d’une saisine du tribunal d’instance par déclaration au greffe (ce qui suppose un litige d’un montant supérieur à 4000 euros), elle doivent procéder à une tentative de conciliation devant un conciliateur de justice, à peine d’irrecevabilité de leur demande que le juge peut prononcer d’office (art. 4, L. n° 2016-1547 du 18 novembre) : pour ces conciliations conventionnelles (même imposées par la loi), on appliquera les règles des articles 1536 à 1541 du code de procédure civile.

À l'opposé il y a la conciliation proprement judiciaire, qui s'inscrit dans le cadre d'une procédure juridictionnelle en cours (en matière civile, C. pr. civ., art. 21 et 128 à 131) ; dans ce cadre, la conciliation sera confiée par le juge à un conciliateur de justice et, d'ailleurs, le juge ne peut la confier qu'à lui ; sinon, il l'exerce lui-même, puisque selon l'article 21 du Code de procédure civile, « il entre dans la mission du juge de concilier les parties » ; le conciliateur de justice entre ainsi dans l'équipe du juge (depuis le décret du 13 décembre 1986). C'est de cette conciliation et d'elle seule dont il sera question ici. 

Mission de conciliation d'origine judiciaire « dans les conditions et selon la procédure des articles 128 à 131, C. pr. civ. » (art. 1^er al. 2 décr. 20 mars 1978) Depuis la loi précitée du 8 février 1995 (art. 21), le conciliateur de justice peut aussi intervenir pour procéder aux tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi, à condition qu'elles entrent dans le cadre fixé ci-après (ce qui exclut les tentatives de conciliation en matière de divorce et de séparation de corps). Selon les termes mêmes de l'article 129-2 du Code de procédure civile, cette mission suppose qu'un juge, en vertu d'une disposition particulière, lui ait demandé de la mener pour son compte ; sa durée, qui ne peut excéder trois mois (renouvelables une fois à la demande du conciliateur), est fixée par le juge ; d'ailleurs, le juge ne peut déléguer sa mission de conciliation qu'à un conciliateur de justice (en revanche, il peut désigner un tiers médiateur, art. 131-1, C. pr. civ.). La commission Guinchard avait proposé la création d'une passerelle entre la tentative préalable de conciliation et la saisine du tribunal aux fins de jugement (proposition n^o 48) : le décret du 1^er octobre, plus incitatif, prévoit que le juge « indique la date à laquelle l'affaire sera rappelée », au moment où il délègue sa mission de conciliation (C. pr. civ., art. 129-2). Le décret du 1^er octobre 2010 étend le domaine de la conciliation « déléguée » par le juge à un conciliateur de justice : outre les tribunaux d'instance et les juridictions de proximité qui la connaissent déjà, cette faculté est ouverte aux tribunaux de commerce (C. pr. civ., art. 860-2 et 863) et aux tribunaux paritaires des baux ruraux (C. pr. civ., art. 887). Le juge qui doit procéder à une tentative préalable de conciliation des parties, « peut enjoindre aux parties de rencontrer un conciliateur de justice qui les informera sur l'objet et le déroulement de la conciliation », dans les conditions prévues par l'article 22-1 de la loi du 8 février 1995 (C. pr. civ., art. 129, al. 2 ; la conciliation s'éloigne ainsi de l'esprit qui prévalait à l'origine pour contenir un grain de contrainte morale^[81].

La procédure est légèrement différente de celle qui est réglementée par le décret du 20 mars 1978 pour les missions « spontanées » du conciliateur et que nous avons exposé ; du fait de l'extension de cette faculté à d'autres juridictions qu'au TI et à la juridiction de proximité, on la trouve exposée aux articles 129 à 131 du Code procédure civile, et non plus aux articles 831 à 835, qui ne concernaient que le TI ; mais dans le mécanisme propre à chaque juridiction un article renvoie aux articles 129-2 à 129-4 (devenus 129-3 à 129-5 avec le décret du 11 mars 2015), 130 et 131. Le conciliateur de justice convoque « en tant que de besoin » les parties aux lieu, jour et heure qu'il détermine et les parties peuvent être assistées devant lui par une personne ayant qualité pour le faire devant la juridiction ayant délégué la conciliation (art. 129-3). Comme dans l'hypothèse d'une conciliation conventionnelle, il peut, avec l'accord des intéressés, se rendre sur les lieux et entendre toute personne dont l'audition paraîtrait utile, sous réserve de leur acceptation (art. 129-4, al. 1), mais ses constatations et les déclarations qu'il recueille ne peuvent être ni produites ni invoquées dans la suite de la procédure sans l'accord des parties ni, en tout état de cause, dans une autre instance (al. 2). Lorsqu'il est ainsi saisi par un juge, le conciliateur de justice lui rend compte des difficultés qu'il rencontre et du résultat de sa mission (art. 129-5). Le juge peut mettre fin à tout moment à la conciliation, à la demande d'une partie ou à l'initiative du conciliateur ; il peut aussi le faire d'office si le bon déroulement de la conciliation lui apparaît compromis ; le greffier en avise alors le conciliateur et les parties (art. 129-5). Les décisions prises par le juge dans le cadre de la délégation de sa mission de conciliation sont des mesures d'administration judiciaire (art. 129-6). La teneur de l'accord, même partiel, est consignée dans un constat signé par les parties et le conciliateur de justice (art. 130). Des extraits du procès-verbal dressé par le juge peuvent être délivrés ; ils valent titre exécutoire (art. 131, al.1). À tout moment, les parties ou la plus diligente d'entre elles peuvent soumettre à l'homologation du juge le constat d'accord établi par le conciliateur de justice. Le juge statue sur la requête qui lui est présentée sans débat, à moins qu'il n'estime nécessaire d'entendre les parties à l'audience. L'homologation relève de la matière gracieuse (al. 2, réd. D. n° 2016-514 du 26 novembre).  (al. 2).

Le conciliateur de justice, véritable auxiliaire du juge Il est évident que le conciliateur de justice n'est pas un juge. Mais, on peut le considérer comme un auxiliaire de justice, comme un auxiliaire du juge, puisqu'il reçoit la mission de prévenir une intervention judiciaire, qu'il peut être saisi par l'autorité judiciaire, qu'il est rattaché à un tribunal d'instance, qu'il présente une fois par an un rapport d'activité au Premier président et au procureur général de la cour d'appel et que le prolongement de son activité peut être la force exécutoire donnée par le juge à l'accord obtenu. Le décret du 13 décembre 1996 a renforcé ce caractère par son attachement plus étroit, organique et fonctionnel, au juge d'instance et par la possibilité de lui confier des tentatives préalables de conciliation. Leur nouveau nom symbolise ce rapprochement et cet attachement. La commission Guinchard souhaitait accentuer le rapprochement conciliateur de justice/juge par sa proposition de passerelle avec la juridiction en cas d'échec de la tentative de conciliation et par l'autre proposition, qu'en cas de saisine d'un tribunal d'instance non précédée d'une tentative de conciliation, soit consacrée la pratique de la « double convocation » : renvoi des parties devant un conciliateur, dès saisine de la juridiction, sans recueil formel de leur accord, tout en leur donnant une date d'audience, soit aux fins d'homologation de leur accord, soit aux fins de jugement (aucune conséquence ne pourrait être tirée par le juge d'un défaut de passage devant le conciliateur). S'agissant de la première de ces deux propositions, le décret du 1^er octobre 2010, oblige tout juge qui délègue sa mission de conciliation à un conciliateur de justice, à indiquer dès la désignation du conciliateur, la date à laquelle l'affaire sera rappelée (C. pr. civ., art. 129-2). S'agissant de la seconde proposition, l'article 845 du Code de procédure civile (réd. D. 1^er oct. 2010) prévoit que lorsque le juge d'instance invite les parties à rencontrer un conciliateur de justice, il indique la date de l'audience à laquelle l'affaire sera examinée afin que le juge constate la conciliation ou tranche le litige.

B) LES MÉDIATEURS DÉSIGNÉS PAR UN JUGE

Évolution favorable à la médiation judiciaire

 Nouveau mode de règlement des différends, la médiation dite judiciaire, parce qu’elle est conduite par un tiers dans le cadre d'une procédure juridictionnelle déjà engagée, qu’elle soit due à l'initiative du juge ou des parties,  a connu ses premiers balbutiements en droit privé à partir d'expériences spontanées de certains tribunaux, encouragées par la Chancellerie, notamment en matière familiale^[82]. Ces tentatives avaient fait l'objet d'une enquête menée par la direction de l'administration et de l'équipement, division de la statistique. Il est intéressant de remarquer que ces interventions qui se produisaient, le plus souvent devant une juridiction du premier degré, concernaient non seulement des affaires civiles (autorité parentale, divorce, contribution aux charges du mariage, difficultés entre propriétaires et locataires) mais aussi devant une juridiction pénale (mineur impliqué, comme acteur ou comme victime). À l'époque, la médiation était souvent l'œuvre du magistrat lui-même ; elle pouvait aussi être confiée à une association ou à un service. Ces expériences, qui s'inscrivaient dans un mouvement plus large de recours aux modes alternatifs de règlement des différends, ont été cristallisées et encadrées par la loi n^o 95-125 du 8 février 1995 et le décret n^o 96-652 du 22 juillet 1996 intégré dans le Code de procédure civile. Mais cette loi a été profondément réécrite dans ses articles consacrés à la médiation, notamment judiciaire (22 à 22-3) par l'ordonnance n^o  2011-1540 du 16 novembre 2011 (sur les dispositions communes à toutes les médiations, y compris conventionnelles, v. ss 46 s.) et légèrement « retouchée » par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre, suite aux rapports dont il va être question. En effet, les rapports Guinchard et Magendie II (2008) préconisaient le développement de ces deux types de modes alternatifs et le décret n^o  2010-1165 du 1^er octobre 2010 crée un conseiller par cour d'appel chargé d'animer, de coordonner et de contrôler les conciliations et médiations du ressort (v. ss 41). La cour d'appel de Paris a créé une structure dédiée à la médiation fin 2009^[83], notamment en matière sociale^[84] le TGI de Paris a mis en œuvre un protocole sur la médiation civile le 14 décembre 2009 et des textes de 2010 développent la médiation judiciaire dans toutes les juridictions, notamment en matière familiale, reprenant les propositions des rapports Guinchard et Magendie 2, propositions elles-mêmes relayées et amplifiées par le rapport Delmas-Goyon sur la Justice du xxi^e siècle (les juges). C'est dans ce cadre juridique des articles 21 à 25 de la loi du 8 février 1995, auxquels il renvoie expressément, que l'article L 623-22 du Code de la consommation réserve une « médiation », dans le cadre de l'exercice d'une action de groupe, à la seule association engagée dans ce type d'action, mais sous le contrôle du juge qui doit obligatoirement l’homologuer lui donnant ainsi force exécutoire, la loi précisant qu'il doit vérifier si l'accord est conforme aux intérêts de ceux auxquels il a vocation à s'appliquer (C. consom., L. 623-23), v. ss 43. La loi n° 2016-1547 du 18 novembre donne une impulsion nouvelle à la médiation en matière administrative et à la médiation familiale.

Régime juridique de la médiation judiciaire en droit privé

 

a) Le régime juridique de droit commun de la médiation judiciaire est prévu au Code de procédure civile (art. 131-1 à 131-15 qui forment désormais le chapitre II intitulé « la médiation » du titre 6 sur « la conciliation et la médiation ») et aux articles 22 à 22-3, L. n° 95-125 du 8 février^[85]. Lorsqu'une procédure est en cours devant une juridiction, le juge saisi du litige peut désigner un médiateur judiciaire avec l'accord des parties, en tout état de la procédure, y compris en référé (art. 22, L. 1995), « afin d'entendre celles-ci et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose » (C. pr. civ., art. 131-1)^[86]. Un médiateur ne peut pas être désigné pour procéder aux tentatives préalables de conciliation en matière de divorce et de séparation de corps (art. 22-1, al. 1^er L. 1995) ; dans les autres cas de tentative préalable de conciliation prescrite par la loi, le juge peut, s'il n'a pas recueilli l'accord des parties, leur enjoindre de rencontrer un médiateur qu'il désigne ; ce dernier informe les parties sur l'objet et le déroulement d'une mesure de médiation (art. 22-1, al. 2 L. 1995, à rapprocher de l'article 128, al. 2, C. pr. civ. pour le conciliateur de justice et de l'article 373-2-10, al. 3, C. civ. en matière de médiation familiale. La médiation peut porter sur tout ou partie d'un litige et elle ne dessaisit pas le juge (art. 131-2). Sa durée est fixée par le juge (art. 22-3, L. 1995) ; d'une durée initiale de 3 mois, elle peut être renouvelée une fois, pour une même durée, à la demande du médiateur (art. 131-3). Le juge peut mettre fin à sa mission à tout moment, sur demande de l'une des parties ou du médiateur lui-même (art. 131-10, al. 1^er) ; le juge peut y mettre fin d'office si le bon déroulement de la médiation lui apparaît compromis (al. 2). Le médiateur ne bénéficie d'aucun pouvoir d'instruction (art. 131-8)^[87]. Dans tous ces cas, l'affaire doit être « rappelée à une audience » pour entendre les parties (al. 3) et si, à cette audience, le juge met fin à la mission du médiateur, il peut poursuivre l'instance (al. 4). En pratique, on utilise le système dit de la double convocation : à l'audience et à une réunion sur la médiation pour inciter les parties à y recourir. En fin de mission, le médiateur doit informer le juge, par écrit, qu'il y a accord ou pas et, le jour fixé, l'affaire revient devant le juge (art. 131-11).  tout moment, les parties, ou la plus diligente d'entre elles, peuvent soumettre à l'homologation du juge le constat d'accord établi par le médiateur de justice. Le juge statue sur la requête qui lui est présentée sans débat, à moins qu'il n'estime nécessaire d'entendre les parties à l'audience (art. 131-12, al. 1, réd. D. n° 2016-514 du 26 avril) ; et le texte nous dit (al. 2), par erreur selon nous, que l'homologation relève de la matière gracieuse ; en réalité, il s'agit d'un acte judiciaire non-juridictionnel. Enfin, ni les constatations du médiateur, ni les déclarations qu'il recueille ne peuvent être produites ou invoquées dans la suite de la procédure sans l'accord des parties, ni, en tout état de cause, dans le cadre d'une autre instance (art. 131-14)^[88].

Le médiateur peut être une personne physique ou morale (art. 131-4), auquel cas son représentant légal soumet à l'agrément du juge le nom de la ou des personnes physiques qui assureront, au sein de celle-ci et en son nom, l'exécution de la mesure (al. 2). Des conditions de moralité, de compétence, de formation et d'expérience et d'indépendance sont fixées à l'article 131-5 du Code de procédure civile. Pour faciliter le choix du juge, la loi n° 2016-1547 du 18 novembre instaure des listes de médiateurs auprès de chaque cour d’appel (art 8, in L. n° 95-125 du 8 février, art. 22-1 A). La mission du médiateur est payante (art. 22-2, al. 1^er, L. 1 995)^[89], ce qui la distingue de celle du conciliateur de justice qui est gratuite. Les articles 131-6 et 131-13 du Code de procédure civile en fixent les modalités : consignation d'une provision à valoir sur la rémunération finale, à la charge de la partie que le juge désigne ; la désignation du médiateur est caduque faute de consignation (C. pr. civ., art. 131-6 al. 2 et 3). Ces dispositions n'ont pas été jugées d'ordre public et les parties peuvent convenir de rémunérer le médiateur directement^[90]. La charge définitive des frais de la médiation est déterminée librement par les parties (elle est incluse, en quelque sorte, dans la mission du médiateur) et, à défaut, à parts égales, sauf décision du juge pour tenir compte de l'équité en fonction de la situation économique des parties (art. 22-2, L. 1995). La rémunération est indépendante de la circonstance que les parties sont parvenues ou non à un accord^[91].

b) Dispositions particulières à la médiation familiale^[92]

1) La loi n^o 2002-305 du 4 mars 2002 a introduit dans l'article 373-2-10 du Code civil, un mécanisme de médiation contraignant en matière d'exercice de l'autorité parentale : le JAF, après avoir tenté de concilier les parties (al. 1), peut proposer aux parents une mesure de médiation familiale (al. 2) et même leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l'objet et le déroulement de cette mesure (al. 3), sauf si des violences ont été commises par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant (aj. L. n° 2016-1547 du 18 novembre, art. 6). On rejoint par là la tendance contemporaine à faire de la conciliation et de la médiation des instruments de contrainte morale sur les parties 5C. pr. civ., art. 128, al. 2). La médiation familiale a eu du mal à démarrer^[93], alors qu'un décret la consacre en portant création du diplôme d'État de « médiateur familial »^[94]. Le décret d'application de la loi du 4 mars 2002 n'a été publié que fin 2010 !

2) C'est en effet le décret n^o 2010-1395 du 12 novembre 2010^[95] et la loi n^o  2011-1 862 du 13 décembre 2011^[96] (art. 15), qui ont repris les propositions n^o  25, 44, 49, 50 et 52 de la commission Guinchard, en vue d'organiser et favoriser la médiation et l'activité judiciaire en matière familiale. La loi n° 2016-1547 du 18 novembre prolonge la durée de cette expérimentation jusqu’au 31 décembre 2019 dans des conditions similaires à celles de la loi de 2011 (art. 7).

- Première série de dispositions : à titre expérimental donc et jusqu'au 31 décembre 2019, devant les TGI désignés par arrêté^[97], dans les contentieux relatifs à l’exercice de l'autorité parentale ou à l’entretien et à l’éducation de l’enfant^[98] , la saisine du juge, par dérogation à l'article 373-2-13 du Code civil, doit être précédée d'une tentative de médiation familiale, à peine d'irrecevabilité de la demande que le juge peut relever d'office ; des exceptions sont prévues à cette exigence dans l’article 7 de la loi du 18 novembre. Les parties seront informées à l'audience ou par courrier et le nom du médiateur ou de l'association de médiation familiale sera indiqué, ainsi que les lieu, jour et heure de la rencontre. S'inspirant du système de la double convocation, le décret précise que le courrier rappelle la date de l'audience à laquelle l'affaire sera examinée. Lors de cette audience, le juge, soit homologuera l'accord intervenu, soit tranchera le litige. Le ministère de la Justice a fait savoir le 27 janvier 2015 qu'une mission interministérielle d'évaluation de l'offre de médiation et de conciliation chargée d'identifier les meilleures pratiques de médiation familiale et de les généraliser a été lancée en novembre 2014 et que les deux expérimentations, menées en 2014 par les TGI d'Arras et de Bordeaux, ont démontré l'efficacité des dispositifs d'incitation à la médiation familiale ; on peut cependant penser que ces expériences n’ont pas été jugées suffisamment satisfaisantes pour être consacrées dans toute la France, puisque la loi du 18 novembre 2016 les prolonge de 5 ans.

- Seconde mesure : des magistrats coordonnateurs de l'activité en droit de la famille et des personnes sont désignés au sein des TGI et des cours d'appel (COJ, art. R. 213-9-1 et R. 312-13-2) ; ils donnent vie à des pôles fonctionnels entre les divers juges statuant en matière familiale (JAF, juge des enfants).

VII -  LES MARD EN DROIT PÉNAL

A)    LA TRANSACTION

En procédure pénale le principe a longtemps été que la transaction^[99] n'a aucune efficacité sur l'action publique, le ministère public ne pouvant disposer de cette action. Aujourd'hui, les exceptions à ce principe se multiplient : ainsi, certaines administrations^[100] ont la possibilité, sous le contrôle du parquet, de proposer l'abandon des poursuites en contrepartie de la reconnaissance des faits et du paiement d'une somme d'argent, transaction qui va éteindre l'action publique (C. pr. pén., art. 6). Cette possibilité a même été généralisée en matière environnementale par l'ordonnance n^o 2012-34 du 11 janvier : depuis le 1^er juillet 2013, « l'autorité administrative peut, tant que l'action publique n'a pas été mise en mouvement, transiger avec les personnes physiques et les personnes morales sur la poursuite des contraventions et délits prévus et réprimés par le présent code [de l'environnement] » (C. envir., art. L. 173-12, reconnu conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel^[101]) ; le recours à la transaction est donc désormais le principe en cette matière, sauf exceptions expresses^[102]. Le délinquant reconnaît l'infraction, verse une certaine somme d'argent ou exécute certaines obligations et, en contrepartie, l'administration abandonne les poursuites. Une telle pratique ne peut aboutir qu'à la suite d'un dialogue avec le délinquant. Elle est admise par la Cour EDH si elle est conclue sans contrainte^[103]. Mêmes solutions pour les exploitants d'entreprises ferroviaires et de transports publics de personnes pour les contraventions des quatre premières classes à la police des services publics en ce domaine (C. pr. pén., art. 529-3). Le pouvoir de transiger a aussi été reconnu aux maires pour les contraventions que les agents de police municipale sont habilités à constater (C. pr. pén., art. 44-1) ; le Conseil constitutionnel a jugé que ce type de transaction n'était pas contraire au principe de séparation des pouvoirs et ne violait pas la liberté individuelle^[104] ; la transaction, qui consiste en la réparation du préjudice, doit être proposée « tant que l'action publique n'a pas été mise en mouvement » et être homologuée par le Procureur de la République (C. pr. pén., art. R. 15-33-61 s.). Dans la même logique, le nouvel article 41-1-1 du Code de procédure pénale créé par la loi n^o 2014-896 du 15 août, autorise l'OPJ, sur autorisation du procureur, à transiger avec les personnes physiques et morales sur la poursuite pour des infractions limitativement énumérées par ce texte (contraventions, délits punis d'une peine d'amende ou d'un an d'emprisonnement au plus, etc.) ; la transaction doit être homologuée par le président du TGI^[105]. L'instauration du système de la composition pénale par la loi du 23 juillet 1999, introduit dans notre procédure pénale un système qui n'est pas une véritable transaction au sens juridique du terme mais dont le mécanisme est assez proche. En effet l'acceptation de la proposition du ministère public, sans doute validée par un juge du siège, entraînera l'extinction de l'action publique^[106].

B)    JUSTICE RESTAURATIVE

 ET MÉDIATION PÉNALE

          Selon une idéologie (un peu naïve) de rapprochement entre une victime et l'auteur de l'infraction, la loi n^o 2014-896 du 15 août les invite à œuvrer ensemble à la résolution des difficultés résultant de cette infraction, dans les conditions ainsi définies à l'article 10-1 du Code de procédure pénale : « à l'occasion de toute procédure pénale et à tous les stades de la procédure, y compris lors de l'exécution de la peine, la victime et l'auteur d'une infraction, sous réserve que les faits aient été reconnus, peuvent se voir proposer une mesure de justice restaurative. « Constitue une mesure de justice restaurative toute mesure permettant à une victime ainsi qu'à l'auteur d'une infraction de participer activement à la résolution des difficultés résultant de l'infraction, et notamment à la réparation des préjudices de toute nature résultant de sa commission. Cette mesure ne peut intervenir qu'après que la victime et l'auteur de l'infraction ont reçu une information complète à son sujet et ont consenti expressément à y participer. Elle est mise en œuvre par un tiers indépendant formé à cet effet, sous le contrôle de l'autorité judiciaire ou, à la demande de celle-ci, de l'administration pénitentiaire. Elle est confidentielle, sauf accord contraire des parties et excepté les cas où un intérêt supérieur lié à la nécessité de prévenir ou de réprimer des infractions justifie que des informations relatives au déroulement de la mesure soient portées à la connaissance du procureur de la République »^[107]. Malgré sa place, en tête du code, impliquant une application possible tout au long de la procédure et le fait qu'elle soit recommandée par une directive de l'UE 2102/29/ du 25 octobre 2012, on peut supposer que ce type de réponse à une infraction restera très marginal en raison de sa relative complexité, puisque, bien au-delà de l'objet d'une simple médiation, elle se veut réparatrice, à la fois pour la victime et pour l'auteur de l'infraction.^[108]

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^[1] Ouvrages couvrant deux ou plus de ces modes : N. Fricero et alii, Le guide des MARD, Guide Dalloz, 2014. B. Pons, Contrat de transaction – Solutions transactionnelles – Conciliation-Médiation – Procédure participative, Dalloz-Action 2014-2015, nov. 2013.

^[2] S. Guinchard, « L’évitement du juge civil », colloque CREDECO, Nice, 30-31 oct. 1996, in Les transformations de la régulation juridique, coll. « Droit et société », Recherches et travaux, LGDJ, vol. 5, 1998, p. 221.

^[3] V. X. Lagarde, in S. Guinchard et alii, Droit processuel. Droits fondamentaux du procès, op. cit., n^o 582 s. ; « Droit processuel et MARC », Rev. arb. 2001. 423. N. Fricero, « Les MARC et le procès équitable », in Mélanges Cohen-Jonathan, Bruylant, 2004.

^[4] Rapport dit « Guinchard » sur la réorganisation des contentieux, L’ambition raisonnée d’une justice apaisée, 30 juin 2008, Doc. fr. 2008. Rapport dit « Magendie II », Célérité et qualité de la justice. La médiation : une autre voie, 15 oct. 2008.

^[5] Rapport Magendie/Thony, « Célérité et qualité de la justice, les conciliateurs de justice », site internet de la cour d’appel de Paris. Présentation N. Fricero, « Les conciliateurs de justice : une autre voie pour la justice civile ? », Dr. et procédures 2010/6. 167.

^[6] Commentaires : N. Gerbay, Gaz. Pal. 12 oct. 2010. C. Bléry, JCP 2010. Doctr. 1044. N. Fricero, Dr. et proc. 2011/1. 2.

^[7] Commentaires : Fricero, D. 2012, 244. Gorchs-Gelzer, Dr. et proc. 2012/1, p. 2. Nevejans, JCP 2012, doctr. 148. Croze, Procédures, 2012, Repère 2. Tricoit, LPA 2 avr. 2012, n° 66, p. 6. E. Guinchard, RTD eur. 2012/3, 689, avec d’intéressants exemples de droit anglais, italien et espagnol. V. aussi F. Ferrand, « L’offre de médiation en Europe : morceaux choisis », RID. Comp. 2015/1, 45.

^[8] Pour la matière prud’homale, C. pr. civ., art. 1529, al. 2 : ces modes s’appliquent aussi, sous réserve de l’article 2066, al. 3, C. civ. (réd. D. n° 2016-660 du 20 mai, art. 32).

[9] Commentaires : T. Clay, JCP 2016, 1295 ; J. Gautier, LPA 23 déc. 2016, n° 256, p. 5.

[10] Mais le qualificatif « judiciaire » a été supprimé de l’article 22 par la loi du 18 novembre 2016 (pas de l’intitulé de la section dans laquelle il prend place).

^[11] V. toutefois, F. Vert, « La confusion terminologique entre médiation et conciliation : un frein à leur développement », Gaz. Pal. 31 janv. 2015, n° 31, p. 8. E. et M. Brochier, « Pour une clarification des procédures de médiation et de conciliation dans le code de procédure civile », D. 2015. 389 (avec un tableau comparatif de leurs compétences, pouvoirs, obligations et rémunérations).

[12] Ch. Courtau, « La fusion entre conciliation et médiation conventionnelles pour sortir de la confusion », Revue Experts, nov. 2015, n° 122, p. 4.

^[13] Sur un essai de clarification : Ch. Jarrosson, Gaz. Pal. 22 août 1996, Doctr. Dr. et patr. déc. 1999. Rapport de la commission dite « Guinchard » sur la réorganisation des contentieux, L’ambition raisonnée d’une justice apaisée, Doc. fr., 2008, p. 155-156. C. Peulvé, « Médiation et conciliation : des jumeaux... vrais ou faux », Gaz. Pal. 28 juin 2011. doctr.

^[14] Selon J. Carbonnier, « la médiation est plus dynamique ; elle ne se contente pas de suggérer aux parties des concessions sur leurs prétentions réciproques : elle négocie avec elles un projet qui transcende les prétentions », Droit et passion du droit sous la V^e République, Flammarion, 1996, p. 81.

^[15] Le passage progressif d’un mode de règlement à un autre est illustré par l’art. 5 du « Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends » de l’Organisation mondiale du commerce (Accords de Marrakech, 15 avr. 1994, JO 26 nov. 19950. Annexe 40136, intitulé d’ailleurs « Bons offices, conciliation et médiation »).

[16] V. « Règler les conflits autrement », Colloque sur la médiation et la conciliation devant la juridiction administrative, organisé le 17 juin 2015 par le Conseil d’État, l’ordre des avocats de Paris et le Groupement européen des magistrats pour la médiation.

[17] Sauf si l’une des parties au moins sollicite l’homologation d’un accord, si les parties justifient d’autres diligences entreprises en ce sens ou si l’absence de recours à la conciliation est justifiée par un motif légitime.

[18] M. Guillaume-Hofnung et F. Vert, « Construire la confiance entre justice et médiation », Gaz. Pal. 22 déc. 2015, n° 356, p. 9.

^[19] V. E. Costa, « La conciliation devant le juge administratif. L’exemple de la commission de règlement amiable de Seine-Saint-Denis », AJDA 2012. 1834. A noter que, dans cet exemple, ce sont le département et la RATP qui demandent au président du tribunal administratif de désigner une commission, présidée par un juge administratif, à l’effet de prévenir des contentieux avec les riverains d’un chantier. La décision par laquelle un tribunal administratif refuse d’exercer une mission de conciliation est une décision administrative insusceptible de recours (CE 1^er aout 2012, SNCF, req. n°358157).

^[20] De nombreuses professions juridiques ou judiciaires ont créé leur propre centre de médiation : huissiers de justice, notaires par ex. De même, la Chambre de commerce et d’industrie de Paris, avec le CMAP (Centre de médiation et d’arbitrage de Paris).

^[21] E. Guinchard, RTD eur. 2012/3, 689, avec les exemples allemand, italien et espagnol et ibid. 2013/4, 825, ss. CJUE, 27 juin 2013, n° C-492-11, Procédures 2013, n° 281, obs. C. Nourissat.

^[22] F. Vert, Gaz. Pal. 18 janv. 2014.

^[23] Sur laquelle, v. les écrits de S. Guinchard : « Vers une démocratie procédurale », Justices nouvelle série1999-1, 91 ; « Les métamorphoses de la procédure à l’aube du III^e millénaire », in Clefs pour le siècle, Paris 2/Dalloz éd., 2000, 1135 ; « Quels principes directeurs pour les procès de demain ? », Mélanges J. Van Compernolle, Bruylant 2004 ; « Les prémices d’une démocratie procédurale », Mélanges Shlom Levin, Tel-Aviv 2013, 711 ; « Le changeemnt en procédure civile », Rev. dr. d’Assas 2015/10, 132, spéc. P. 142-143.

^[24] CEDH 26 mars 2015, n° 11239/11, Momcdilovic c/ Croatie, Procédures 2015/5, n° 159, obs. Fricero.

^[25] J.-P. Bonafe-Schmitt, La médiation : une justice douce, Syros-Alternatives, 1996. M. Guillaume-Hoffnung, La médiation, coll. « Que sais-je ? », PUF, 1995 (n^o 2930). « Le rôle de la volonté dans la médiation », in Mélanges Rieg, Bruylant, 2000, p. 427. M. Darmon, JCP 1996. II. 3976. G. Flecheux et Ph. Lafarge, « La médiation », in Mélanges Drai, Dalloz, 2000 ; D. Pollet, « La médiation et le juge dans l’ordre administratif », LPA 1999, n^o 81, p. 4, n^o 82, p. 5 et n^o 138. F. Moneger (dir.), « La médiation en débat », LPA 26 août 2002. Travaux de l’association internationale de droit judiciaire privé, Paris et Dijon, 21-24 sept. 2004, Litec, 2005. G. Deharo, « Médiation : une justice équitable et durable ? », Gaz. Pal. 22 août 2006 ; « Rationalité juridique et opportunité économique : la médiation est-elle le paradigme d’une conception utilitariste de la justice ? », LPA 13 fév. 2012, n° 31. BICC Hors série, n^o 4. L. Ascensi et S. Bernheim-Desvaux, « La médiation collective, la solution amiable pour résoudre les litiges de masse ? », CCC 2012, étude 10.

[26] Commentaire : B. Pons, Gaz. Pal. 25 juill. 2015, n° 206, p. 11 ; H. Claret, « Vers une déjudiciarisation du contentieux de la consommation ? », Dr. et proc. 2015/7, Cahier droit de la consommation, p. 28 ; V. Egéa, Dr. famille 2015/9, chron. 3 (en matière familiale).

^[27] On pense à la loi du 6 juillet 1989 sur les baux d’habitation et à celle du 10 juillet 1965 sur la copropriété.

^[28] Croze, JCP 2015, 356 ; Bléry et Teboul, Gaz. Pal. 18 avr. 2015, n° 107-108, p. 7 ; C. Arens et N. Fricero, Gaz. Pal. 25 avr. 2015, n° 115, 13 ; S. Amrani-Mekki, Gaz. Pal. 16 juin 2015, n^o 165, p. 3.

^[29] Un auteur y a vu une « simple invite » : D. Landry, JCP 2015. 464. Mais les juges peuvent être tentés de « forcer » le recours à un MARD au prétexte que les parties n’ont pas satisfait à cette nouvelle obligation, v. S. Thouret, AJ Famille, 2015/4, 212 ; E. Martin-Hocquenghen et D. Lods, LPA 30 juin 2015, n° 129, p. 5.

^[30] H. Kenfack, « La reconnaissance des véritables clauses de médiation ou de conciliation obligatoire hors de toute instance », D. 2015. 384.

^[31] Cass., ch. mixte, 14 févr. 2003, n° 00-19423, D. 2003. 1386, note Ancel et Cottin ; JCP 2003. I. 142, obs. Virassamy ; RTD civ. 2003. 349, obs. Perrot ; Rev. arb. 2003, 403, note Jarrosson.

^[32] Soc. 5 déc. 2012, n° 11-20004, JCP 2012, doctr. 1406, N. Dedessus-Le-Moustier ; RTD civ. 2013. 171, obs. Perrot; Gaz. Pal. 9 mars 2013, chron. S. Amrani-Mekki.

^[33] Civ. 1^re, 8 avr. 2009, n° 08-10866, D. 2009. 1284, obs. Delpech et 2010, 170, obs. Fricero ; RTD civ. 2009. 774, obs. Théry ; Rev. arb. 2009. 220, obs. Tricot.

^[34] Cass., ch. mixte, 12 déc. 2014, n° 13-19684, JCP 2015. 115, N. Dissaux ; D. 2015. 287, obs. Fricero ; Procédures 2015/2, n° 30, obs. Croze et étude 7 N. Gerbay ; Gaz. Pal. 7 mars 2015, n° 66, doctr. C. Dupoirier et G. Travaini et 10 mars 2015, n° 69, note S. Amrani-Mekki ; Dr. Et proc. 2015/2, 34, obs. D. Cholet ; RTD Civ. 2015/1, 187, obs. Théry (conséquence : irrecevabilité de l’action en justice faute d’avoir saisi le tiers désigné dans la clause préalablement à l’introduction de l’instance) ; chron. C. Boillot, « Quelle sanction procédurale pour les clauses de conciliation obligatoire », D. 2015, 298. Sur l’évolution de la jurisprudence entre les deux arrêts de la chambre mixte (2003 et 2014) : N. Gerbay, « La clause de conciliation préalable : entre tensions contractuelles et processuelles », Procédures 2015, étude 7 ; C. Pigache, Gaz. Pal. 13 août 2015, n° 225, p. 12.

[35] Com. 29 avr. 2014, n° 12-27004, D. 2014, 2541, obs. Clay et 2015, 287, obs. Fricero ; RTDCiv. 2014, 655, obs. Barbier ; JCP 2014, 711, obs. Sabard ; Gaz. Pal. 9 sept. 2014, p. 16, obs. Amrani-Mekki ; Rev. dr. contrats 2014, 704, obs. Cayrol.

[36] Civ. 3^ème, 19 mai 2016, n° 15-14464, Gaz. Pal. 2016, n° 29, p. 61, obs. L. Mayer ; RTDCiv. 2016, 621, obs. Barbier ; D. 2016, 2377, note V. Mazeaud.

^[37] Civ. 2^e, 2 fév. 2012, n° 11-12159 et Com. 9 avr. 2013, n° 12-14659. La saisine du JEX par l’assignation à comparaître à l’audience d’orientation d’une procédure de saisie immobilière (fondée sur un prêt immobilier notarié exécutoire contenant une clause de conciliation obligatoire et préalable « à toute instance judiciaire »), après la délivrance d'un commandement de payer valant saisie, signifié et publié, entraîne le jeu de la fin de non-recevoir, même s'il s'agit d'une instance tendant uniquement à l'exécution forcée de cet acte, Civ. 1^re, 1^er oct. 2014, n° 13-17920, Gaz. Pal. 10 janv. 2015, p. 21, note L. Lauvergnat ; Defrénois 2015/1, p. 28, note A. Albarian et C. Poli ; D. 2015. 291, obs. Fricero ; Dr. et proc. 2015/1, p. 10, obs. B. Gorchs-Gelzer ; RTD Civ. 2015/1, 131, obs. H. Barbier ;  la clause ne fait obstacle, temporaire, qu’à l’assignation et laisse perdurer les effets du commandement, mais – et l’inconvénient est fort – en cas d’échec de la conciliation, l’assignation devra être réitérée dans les deux mois de la publication du commandement, puisque ce dernier est caduc dans ce délai (C. proc. civ. exécution, art. R. 321-6 et R. 311-11), ce qui, en pratique, sera impossible à tenir ; le remède est de rédiger une clause de conciliation prévoyant que c’est le commandement de payer qui doit être précédé d’un préalable de concilation.

^[38] Formule de style dans les arrêts précités.

^[39] Com. 29 avr. 2014, n° 12-27004, JCP 2014. 607, Croze, 711, note O. Sabard et 1128, Foulon et Strickler ; RTD Civ. 2014. 655, obs. H. Barbier ; LPA 6 oct. 2014, n° 199, p. 5, note A. Albarian ; D. 2015, 287, obs. Fricero.

^[40] CJUE 18 mars 2010, aff. C-317/08, RTD eur. 2010. 599, chron. L. Coutron ; D. 2011. 268, obs. Fricero.

[41] CEDH, 26 mars 2015, n° 11239/11, Momcilovic c/ Croatie.

^[42] En ce sens Th. Clay, D. 2014, Pan., p. 2541, § II.

^[43] Il s’agit du juge compétent pour connaître du contentieux dans la matière considérée et non pas obligatoirement du juge d’instance, le décret n° 2012-1515, 28 déc. 2012 ayant supprimé cette compétence exclusive que prévoyait le décret du 20 janvier 2012 ; on revient ainsi au droit commun de l’article 1565.

^[44] À propos de la plateforme numérique de médiation de la Chambre nationale des huissisers de justice (Medicys sur www.medicys.fr ) : K. Benyekhlef, V. Callipel et E. Amar, Gaz. Pal. 28 mars 2015, n° 87, p. 17 ; H. Croze, Procédures 2016 repère 1.

[45] http://www.mediation-conso.fr

[46] Y compris les avocats, v. F. G’sell, JCP 2015, 1078, n° 6.

[47] Commentaires : S. Bernheim-Desvaux, Contrats-Concur.-Consom, 2015, étude 11 ; B. Gorchs-Gelzer, Dr. et proc. 2015/9, 174 ; S. Piédelièvre, Gaz. Pal. 26 nov 2015, n° 330, p. 4 ; E. Guinchard, RTDEurop. 2015, 795 ; B. Mallet-Bricout, RTDCiv. 2015, 952 ; E. Petit, D. 2015, 2571 ; D. Legeais,  RTDCom. 2016, 172.

[48] Commentaires : E. Petit, D. 2015, 2571 ; L. Mayer, JCP 2016, doctr. 414, n° 8 ; S. Bortoluzzi, JCP 2016, 670, n° 13 (pour les avocats).

[49] D. n° 2015-548 du 18 mai 2015.

^[50] Aux USA, v. F. Gladel, « Un bon avocat négociateur est avant tout un excellent plaideur », JCP 2013. 492.

[51] J. Duplat, « Le contentieux prud’homal : un contentieux adapté à la médiation ? Gaz. Pal. 12 janv. 2016, n° 2, p. 18.

^[52] Ch. Boillot, La transaction et le juge, PU Clermont-Ferrand, LGDJ, 2003, préf. Le Cannu. W. Dross et B. Mallet-Bricout [dir.], La transaction – Propositions en vue de la réforme du Titre XV, Livre 3 du code civil, Doc. fr. 2014, collec. Perspectives sur la justice. L. Mayer, « La transaction, un contrat spécial, », RTD Civ. 2014. 523.

[53] Commentaire : T. Clay, JCP 2016, 1295. Sur le projet de loi : L. Mayer, Gaz. Pal. 30 août 2015, n° 29, p. 43. B. Pons, Gaz. Paz. 2 fév. 2016, n° 5, p. 18.

^[54] B. Pons, Gaz. Pal. 28 fév. 2015, n° 59, doctr.

^[55] J. Bombardier, « La procédure de transaction en droit de la consommation », Gaz. Pal. 21 déc. 2013

^[56] V. S. Guinchard, D. 1999. Chron. 63.

^[57] Cass., ass. plén., 20 nov. 1989.

^[58] Commentaire : F. Marchadier, Gaz. Pal. 8 déc. 2012, doctr.

^[59] N. Fricero, « Qui a peur de la procédure participative ? Pour une justice, autrement... », Mélanges Guinchard, Dalloz, 2010, 145. Fricero et alii, Procédure participative assistée par avocat, Lamy, éd., 2012 et in Guide des MARD, op. cit., Livre 5 ; Dossier Dalloz Avocats nov. 2015, n° 11, p. 342.

[60] V. S. Guinchard, in Précis dalloz de Procédure civile, op. cit. n° 1624.

^[61] N. Fricero, AJ Famille 2013. 540.

^[62] H. Moutardier, « Plaidoyer pour une nouvelle lecture de la procédure participative », Gaz. Pal. 24 mars 2015, n° 83, p. 7. M. Bruggeman, « Un outil procédural au service de l’apaisement des conflits familiaux ? Dr. Famille 2015/3, dossier 8. 

^[63] Rapport de Caroline Cox, membre de la Chambre des Lords, « Un monde parallèle », 23 mars 2015, Le Figaro Magazine, 3 avril 2015, p. 117, chron. Fr. d’Orcival, « La Charia chez les anglais ».

^[64] L’ambition raisonnée d’une justice apaisée, Doc. fr., 2008, p. 168-171.

^[65] Commentaires : outre les commentaires généraux du décret du 20 janvier 2012, v. M. Douchy-Oudot, Procédures, 2012, n° 77. H. Croze, Procédures, 2012, Repère 4. H. Poivey-Leclercq, Gaz. Pal. 24 mars 2012. L. Leveneur, CCC 2012, Repère 10. M. Dupré, LPA 10 mai 2012, n° 94, p. 3.

^[66] C. Butruille-Cardew, in Guide des MARD, op. cit., Livre 4, p. 379 s.

[67] Dossier AJ Famille 2016, 517 s.

[68] Par ex. le CMAP de la Chambre de commerce de Paris, 39 avenue Franklin Roosevelt, 75008 Paris.

^[69] Sur ces textes, v. Ph. Jestaz, RTD civ. 1978. 754 ; B. Faucher, Gaz. Pal. 16 déc. 1978 ; Ph. Bonnet, JCP 1979. I. 2949 ; Rép. pr. civ., v^o « Conciliateur ».

^[70] P. Decheix, « Le nouveau départ des conciliateurs », LPA 17 juin 1988 ; F. Ruellan, « Le conciliateur civil entre utopie et réalités », JCP 1990. I. 3431.

[71] On pense à Marcel Caratini, premier Président de la cour d’appel de Lyon au début des années 80.

^[72] Commentaires : C. Jamin, RTD civ. 1997. 238 ; J.-L. Vivier, LPA 28 févr. 1997 ; C. Jarrosson, RG proc. 1998. 167. V. aussi Gaz. Pal. 6 oct. 1998, n^o spéc.

^[73] Doc. fr., 2008, p. 157-160, proposition n^o 48. V. aussi le rapport Magendie/Thony d’avr. 2010, sur le site de la cour d’appel de Paris (« Célérité et qualité de la justice, Les conciliateurs de justice ») et présenté par N. Fricero, « Les conciliateurs de justice : une autre voie pour la justice civile ? », Dr. et proc. 2010. 6. 167.

^[74] Commentaires : N. Gerbay, Gaz. Pal. 12 oct. 2010 ; C. Bléry, JCP 2010. 1044 ; N. Fricero, Dr. et proc. 2011. 1. 2.

[75] Chiffres clefs de le Justice, nov. 2016.

^[76] C. Mollard-Courteau, « Réflexions sur une refonte du statut des conciliateurs de justice (ou les tribulations d’un conciliateur) », D. 2011, 1913 et Gaz. Pal. 3 juill. 2012, doctr.

^[77] La fonction n’est cependant pas incompatible avec la fonction de suppléant de juge d’instance (art. 2, al. 3). V. Circ. 27 févr. 1987, Bull. off. min. Just., n^o 30, p. 24, Circ. 27 févr. 1988, Bull. off. n^o 25, p. 39.

^[78] V. art. 3, al. 3 et 4, sur l’honorariat. Le conciliateur peut porter un insigne dans l’exercice de ses fonctions et dans les cérémonies publiques (v. JO 21 mai 1981).

^[79] Le décret n^o 2006-687 du 12 juin 2006, modifie l’article 1^er du décret statutaire et dispose qu’ils « bénéficient d’une indemnité forfaitaire destinée à couvrir les menues dépenses de secrétariat, de téléphone, de documentation et d’affranchissement qu’ils exposent dans l’exercice de leurs fonctions » : pour ces « menues dépenses », un arrêté du 21 déc. 2016(n° JUSB1624187A, JO 24 déc.) fixe cette indemnité à 464 euros, montant qui peut être portée à 928 euros sur décision des chefs de cour et dans la limite de 928 euros.

[80] Arrêté du 21 déc. 2016 (n° JUSB1624192A, JO 24 déc.2016).

^[81] J. Joly-Hurard, « Le nouveau pouvoir d’injonction du juge en matière de conciliation judiciaire », D. 2003. 928.

^[82] TGI Paris 16 nov. 1988, Gaz. Pal. 1989. 790, note Fourgoux ; 2 oct. 1989, JCP 1990. II. 21518, note Beauchard ; T. enfants Toulouse 13 sept. 1988 et 2 févr. 1989, D. 1990. 395, note T. Garé. V. aussi note Lienhard au D. 1989. 411 ; TGI Argentan 25 juin 1988.

^[83] F. Creux-Thomas, JCP 2009. 557 et 558.

^[84] B. Holleaux, « La médiation judiciaire et son processus : la pratique suivie aux chambres sociales de la cour d’appel de Paris », Les Annonces de la Seine, 5 mars 2015, p. 10.

^[85] Sur la manière de mettre en place la médiation judiciaire, v. T. Garby, Gaz. Pal. 21 déc. 2013 et F. Vert, ibid. 15 nov. 2014

^[86] V. Bolard, « Le médiateur et le juge civil », Pasicrisie luxembourgeoise 2009, 1, t. 34, 313.

^[87] D. Huger et Fr. Rongeat-Oudin, « Les compétences juridiques du médiateur », Gaz. Pal. 25 janv. 2011, Libres propos.

^[88] Sur l’expérience de la médiation judiciaire à Paris, G. Pluyette, Mélanges Drai, Dalloz, 1999.

^[89] Selon les difficultés de l’affaire, de 500 à 5 000 euros, exceptionnellement beaucoup plus.

^[90] Paris 2 juill. et 18 sept. 1997, RG proc. 1998. 169, note Jarrosson.

^[91] Civ. 2^e, 22 mars 2007, Bull. civ. II, n^o 73 ; D. 2007. 2340.

^[92] Un rapport sur ce type de médiation et les contrats de co-parentalité a été rendu public le 30 avril 2014. C. Bensa, « La médiation familiale en France », Dr. Famille, 2015/3, dossier 6. Sur les dangers, au Royaume Uni, de l’instrumentalisation de la médiation familiale pour instaurer de véritables tribunaux arbitraux islamiques  (85 en 2015) « jugeant » selon la Charia.

^[93] Rép. min. n^o 39121, JOAN Q 27 juill. 2004. 5857 : en 2001, les JAF n’avaient ordonné une telle médiation que dans 0,8 % des affaires. Sur un bilan de la médiation familiale et les lieux d’exercice du droit de visite dans le secteur associatif en 2003, Infostat Justice, août 2005, n^o 84. M. Nicoletti, « La médiation familiale et le juge », LPA 30 juin 2009, n^o 129, p. 4.

^[94] Décr. n^o 2003-1166, 2 déc. 2003 et Arr. 12 févr. 2004.

^[95] Commentaires : M. Douchy-Oudot, Procédures 2011, n^o 16. N. Fricero, D. 2011. 269.

^[96] Commentaires : M. Douchy-Oudot, Procédures 2012, n^o 43 et RTD eur. 2013, 687 ; L. Mauger-Vielpeau, JCP 2012, Aperçu, 90.

^[97] A. du 16 mai 2013 qui désigne les JAF des TGI de Bordeaux et Arras. D’autres devraient être désignés suite à la loi du 18 novembre 2016. Sur la pratique suivie dans le ressort de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, v. A. Leborgne, Gaz. Pal. 10 oct. 2015, n° 283, p. 14. Du même auteur sur le programme gouvernemental du Québec, Mélanges Claire Neirinck 2015, 309.

^[98]. Que ces contentieux résultent de la mise en œuvre d’une décision du juge ou d’une convention homologuée, lorsque la demande de modification ou de complétude émane du ou des parents ou du ministère public qui peut être saisi par un tiers, parent ou non (nouveauté de la loi du 18 novembre 2016).

^[99] J.-B. Perrier, La transaction en matière pénale, LGDJ, collec. Biblio. sc. crim. t. 61, préface S. Cimamonti, 2014. M. Dobkine, « La transaction en matière pénale », D. 1994. Chron. 137. E. Gherardi, « Réflexions sur la nature juridique des transactions pénales », RFDA 1999. 905.

^[100].En matière domaniale, administration des eaux et forêts,C. forestier,  art. L. 153-2 – En matière de voirie routière, au profit du ministre chargé de cette voirie, C. voirie routière, art. L. 116-8, – En matière fiscale et d’infractions douanières et cambiaires, possibilité pour l’administration des douanes (C. douanes, art. 350) et pour celle des contributions indirectes (art. L. 248, Livre des procédures fiscales) de transiger.

^[101] Cons. const. 26 sept. 2014, n° 2014-416, QPC, AJDA 2014. 1859.

^[102] Décret n° 2014-368 du 24 mars. Commentaire : J.-B. Perrier, D. 2014. 998.

^[103].CEDH 27 févr. 1980, Deweer c/ Belgique, série A, n^o 35.

^[104].Décis. n^o 2006-535 DC, 30 mars 2006, Loi pour l’égalité des chances.

^[105] Commentaire : J.-B. Perrier, D. 2014. 2182

^[106] V. ss 904 sur la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité.

^[107] Commentaire : B. Sayons et R. Cario, AJ Pénal 2014, 461 ; D. Dassa et Le Deist, Gaz. Pal. 21 oct. 2014, n° 292-293. G. Rabut-Bonaldi, « La mesure de justice restaurative ou les mystères d’une voie procédurale parallèle », D. 2015. 97 ; J.-H. Robert, « La honte réinterprétative, moteur de la justice restaurative », JCP 2015. 273 ; Pour une analyse très critique de la mesure :G Beaussonie «  Commentaire de la loi n° 2014-896 du 15 août 2014 RSC 2014-809. 

^h En ce sens : J.H. Robert art. préc. qui parle pour l’auteur de « honte réintégrative » et sur la question générale : R. Cario Rép. pén. Dalloz V° justice restaurative avec une importante bibliographie.